内容摘要：农村土地承包经营权的法律性质在法学界是一个有争议的问题，因学者考察我国现行法律的角度不同而得出相异的结果，其中与物权说和债权说的影响最为深远。尽管农村土地承包经营权作为物权还是作为债权对农村土地承包户的权利和义务的影响是不同的，但从法学理论上分析，在现实生活中设定物权性的承包经营权和设定债权性的承包经营权均是可行的。但是在我国司法实践中，基本上将涉及农村土地承包经营权的案件作为债权纠纷处理，而农村土地承包经营权作为债权，其当事人之间的权利义务关系可根据意思自治原则产生，即使欠缺法律的规范，也能够适用合同法的有关规定予以处理，因此，我国目前急需的不是债权性的农村土地承包经营权，而是物权性的农村土地承包经营权。作为一种物权，在物权法中，保持土地承包经营权的稳定性就是一个必需关注的问题，但稳定性不一定意味着必须规定较长的承包期限。我们认为，因在我国农村，土地不仅是生产资料，而且是农民的生存保障、就业保障及其他社会保障的资源，规定30年以上的承包期限过长，这也在一定程度上使作为集体成员一份子的农民在相当长时间内不能享有土地承包经营权，故我们主张在物权法中明确规定土地承包期限，但以不超过20年为宜，强调土地承包经营权的稳定性比长期性更有意义，而且应当规定在一般情形下，土地承包期限届满时可自动续期。这样就可能通过保持土地承包经营权的稳定性，最终实现土地承包经营权的长期性。农村土地承包经营权是一种独立的财产权在理论上是没有争议的，但在土地征收的过程中确实是依附于土地所有权的，此时其责丧失了自身的独立性。由于公共利益的需要，土地所有权受到法律的性质，产生了政府的土地征收权。因我国实行土地的社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，故土地所有权流动的唯一方式即为土地征收。虽然2004年宪法修正案从根本大法的角度加强了对集体财产和私有财产的法律保护，并将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，为土地征收发展指明了方向，但由于我国土地征收制度开始于计划经济时代，随着经济体制的转变，现行土地征收制度的内在缺陷日益显现。在土地征收制度的完善方面，除了一个界定公共利益、完善土地征收程序、确立合理的补偿标准之外，还必须将土地承包经营权规定征收的客体，以突出其独立的财产性。
关键词：土地承包经营权；物权性；稳定性；独立的财产性
“三农”问题是我国当前面临的世纪性难题，党中央、国务院历来都高度重视“三农”问题。近几年，为实现增加农民收入，调动农户的积极性，提高农业综合生产能力，国家实施了一系列直接有力的政策措施，其中减免农业税政策无疑对解决“三农”问题的影响最为深远。因农村社会的各种现象之间不是孤立存在的，其往往牵扯到许多利益关系，故而彼此之间具有较强的关联性，不能将其完全割裂开来。以农业税减免的政策而言，其对农村长期以来实施的包括农村土地承包经营权在内的诸多法律制度和政策均形成了强烈的冲击。在此背景下，2005年7月10日国家最高立法机关正式以“全民公决”的方式发布《中华人民共和国物权法》（草案）（以下简称草案），农村土地承包经营权的创制，终于真实完整地落入物权法——用益物权之私法关怀的视野中。我们认为，将土地承包经营权纳入物权法中并将其作为重要一章，是服从和服务于物权法立足于解决当下中国农村社会实际问题的法治目标的。在此我们拟以农业税减免政策的实施为背景，对《物权法（草案）》第十一章做出宏观的分析和评价，期望为中国物权立法中土地承包经营权制度的完善提供一个基本思路，并为最终实现土地承包经营权的法治目标提供参考。
一、强化农村土地承包经营权的物权性
农村土地承包经营权的法律性质在法学界是一个有争议的问题，因学者考察我国现行法律的角度不同而得出相异的结果，其中与物权说和债权说的影响最为深远。尽管农村土地承包经营权作为物权还是作为债权对农村土地承包户的权利和义务的影响是不同的，但从法学理论上分析，在现实生活中设定物权性的承包经营权和设定债权性的承包经营权均是可行的。但是在我国司法实践中，基本上将涉及农村土地承包经营权的案件作为债权纠纷处理，而农村土地承包经营权作为债权，其当事人之间的权利义务关系可根据意思自治原则产生，即使欠缺法律的规范，也能够适用合同法的有关规定予以处理，因此，我国目前急需的不是债权性的农村土地承包经营权，而是物权性的农村土地承包经营权。如何规范农村土地承包经营权是我国物权法制定中倍受关注的问题之一，而物权法（草案）在第十一章以11个条文对农村土地承包经营权进行了规范，以法律的形式明确了土地承包经营权的物权性，但其中一些规范没有考虑到后农业税时代的特殊性，其规定可能难以适应后农业税时代的需要。我们认为，应对强化农村土地承包经营权的物权性：
物权是私权的一种，在物权法（草案）中对农村土地承包经营权的规范主要是从对权利人予以限制的角度设计的，却没有体现私法的权利法性质。据我们调查，因农业税费较高，从事农业生产的比较收益太低，土地不能带来收益，甚至在一些地方已经成为负担的情况下，农村土地承包经营权的转让只能是理论上的假设，难以成为一种常例， 而后农业税时代，农村土地承包经营权的转让必将更加频繁。但根据物权法（草案）第133条 的规定，将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意。该规定存在两个严重问题：一是理论上违背了土地承包经营权作为一项物权的性质。因为曾有人认为土地承包经营权是一项债权的主要理由，就在于这项权利是以承包合同为基础构建的，转让条件上，承包人不能自主为之，须经发包方同意，而这种转让方式恰是普通债权的转让方式。草案没有跳出《农村土地承包法》规定的窠臼，没有将其进行彻底的物权化。二是在实践中为土地所有人干涉土地承包经营权人转让其权利提供了空间。实践中可能造成的后果是，一方面，在土地承包经营权人要求转让其权利时，如果土地所有权人（发包人）不同意，则土地承包经营权人就无法转让其权利，农民也就无法脱离土地的束缚，继而实现农村劳动力的转移；另一方面，土地所有权人（发包人）有可能利用该项权利，谋求不正当利益，如收取一定的费用才允许流转、强迫农民低价转让土地承包经营权等。而且在农村社会土地承包经营权转让中农户完全是自由的。
自2005年4月27日至6月4日，课题组深入湖北省（监利、江夏、鄂州、孝南、英山、枝江、嘉鱼、新洲、黄陂、蔡甸）、贵州省（金沙、湄潭、贵定、镇宁、清镇、普定）的16的县（市、区）进行了实地调研，此次调查发放并收回了1411份农户的调查问卷、近200份访谈笔录。有85.75%的受访农户表示所在的村土地承包经营权可以自由流转，其中83.80%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办什么手续，只需双方当事人协商一致即可，仅9.92%表示应当经村委会同意。这种状况与土地承包经营权的物权性质也是相吻合的。可见，草案第133条要求土地承包经营权的转让应当经发包人同意的立法指导思想已落后于社会现实。
实际上，这样的做法一直为学界所批判。在取消对土地承包经营权转让限制呼声高涨的今天，草案却依然赋予一方单边“同意”权，其原因无非两点：一是担心农民转让土地后，失去生存的保障，或造成土地大量兼并；二是担心受让人改变土地的用途，造成农用地的减少，破坏我国有限的土地资源，影响农业生产。事实上，如果在取消对土地承包经营权转让限制的同时，通过立法限制土地承包经营权主体的范围、规定受让人不得改变受让土地的用途、建立农民的失地保险等来解决由于土地承包经营权的转让可能引发的矛盾，担心是没有必要的。当然，这些规定的任务并不一定都得由物权法来担当，《农村土地承包法》及其他有关农村土地流转、农民社会保障的法律制度都可做出规制，物权法仅就物权的基本原理对土地承包经营权的转让做出原则性规定即可。
所以，在草案第133条规定中，应将“土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意”的规定删除，同时，在同条规定的“报发包人备案”内容后面增加：“法律另有要求的，依照其规定”，以为其他法律规范土地承包经营权流转问题留下一定空间。除此之外，草案的第162条、第135条存有类似上述的表达。其实，私法中“同意”、“批准”未必就当然不合理，关键在于“同意”与“批准”的法定条件是否已明示，是否已具为对方接受的合理性，生硬而强制要求私主体一方接受另一方的“同意”或“批准”，不仅是对另一方人格缺乏尊重，还可能成为所谓“腐败”滋生的温床，更可能是“暴行暴政”的先声。同时也是对土地承包经营权的物权属性的漠视和淡化。因此，我们主张应当强化土地承包经营权是一种物权，为权利人的私人财产，权利人完全可以在不损害他人利益的范围内自由处分，这无疑将有利于保护土地承包经营权人的合法利益。鉴于土地承包经营权在我国现代社会的特殊性，可以规定本集体成员在土地承包经营权转让时享有优先购买权。
二、重视农村土地承包经营权的稳定性
从1984年开始，农地承包期限长期不变就是党和政府在各种文件拟追求的目标。在1993年更是明确指出：“在原定耕地承包期到期之后，再延长30年不变。”中共十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也强调，稳定农村土地承包关系，保持农村稳定，“这是党的农村政策的基石，决不能动摇。要坚定不移地贯彻土地承包期再延长30年不变的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农村长期而有保障的土地使用权。”在1998年《土地管理法》修订时该政策更是以法律形式于第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”，从而使该政策具有了更高的权威，并强化了其执行的力度。我国2003年3月开始施行的《农村土地承包法》仍然以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为其立法宗旨之一，并在第20条针对不同类型的土地对承包期分别进行了规定，即“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30至50年。林地的承包期为30至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”该规定与我国现行农村土地政策和《土地管理法》的基本精神是完全一致的。
保持农地承包期限长期稳定不仅已经为我国政策和法律加以具体而明确的规定，而且也为经济学界和法学界的主流观点倍加赞许。物权法（草案）作为最重要的财产基本法应对承包期限进行规范，但规定多长的承包期限方为合理，却是一个需要考虑的问题。不少学者主张在新形势下应当赋予农民长期而有保障的土地使用权。但在我们调查过程中，认为土地承包经营权30年不变制度合理的农户仅52.52%，而认为该制度不合理的却高达40.40%。而且有52.98%的农户认为土地承包经营权30年不变制度不合理的原因就是期限太长，只有20%的农户希望土地承包经营权的期限更长，还有26.14%的农户认为在法律中明确规定土地承包经营权的承包期限限制了自主权，他们要求不规定承包期限。这表明随着国家采用更直接、更有力的惠农措施，力图促进农民收入的稳步增加，农民对土地承包经营权进行调整的需求在增长。这也许是农业税减免后产生的一个未曾预料的结果。
农民需要调整土地承包经营权的观念在面临“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策时也得到了体现。认为“增人不增地”的政策好的农户仅22.12%，而58.07%的农户表示“增人不增地”的政策不好，还有8.21%的农户表示“增人不增地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。关于“减人不减地”的政策，也只有27.12%农户表示赞同，而53.45%的农户不认可该政策，还有9.47%的农户表示“减人不减地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。可见，尽管较长的土地承包期限能够保障农地承包经营权的稳定，但在人地之间的紧张关系更加突出的情况下，期限长又不足于适时变化而缺乏灵活性，这项政策已经在相当的程度上失去了其存在的群众基础，因此对这一问题应继续深入研究。
在农业增收的情况下，农民对土地调整的热情较高。有54.85%的农户表示如果农业收入增加，希望调整土地，29.27%的农户对调整土地不热情，还有13.32%的农户对调整土地表示无所谓。在调查中发现，希望调整土地的主要是年轻人，在原土地承包时，他们没有能够分配土地，不希望调整土地的人主要是担心国家的农业政策不稳定。可见，如何解决农村人地矛盾，同时打消农民担心农村土地制度多变的疑虑，是今后制定政策和法律时必须加以考虑的因素之一。
我们认为，在物权立法中，应当重视保持土地承包经营权的稳定性，但稳定性不一定意味着必须规定较长的承包期限。2006年4月至5月的实地调查中，监利、浠水的227名受访农户中认为有必要在国家重要的法律（物权法）中明确农村土地承包经营权的承包期限的农户有84.14%，其中32.46%的农户认为承包期限规定为10年以下即可，30.89%的农户认为只需规定10年至20年，赞同30年以上的为28.27%；在贵州金沙的124名受访农户中，认为有必要在国家重要的法律（物权法）中明确农村土地承包经营权的承包期限的农户有70.97%，其中31.82%的农户认为承包期限规定为10年以下即可，3.41%的农户认为只需规定10年至20年，赞同30年以上的为54.55%。可见，因“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策是在贵州省试点后在全国推广的，故该政策在贵州省执行得更为彻底。
在土地承包期限内进行调整，的确是要农民把取得的权利让出来，而是否出让权利是农民自觉自愿的事情，任何人不得干涉，硬性调整就是对农民权利的剥夺，是对其他农民已经取得的物权的破坏。 故在承包期限内对土地承包经营权的调整应当慎之又慎。但是，我们还认为，因在我国农村，土地不仅是生产资料，而且是农民的生存保障、就业保障及其他社会保障的资源，规定30年以上的承包期限过长，这也在一定程度上使作为集体成员一份子的农民在相当长时间内不能享有土地承包经营权，故我们主张在物权法中明确规定土地承包期限，但以不超过20年为宜，强调土地承包经营权的稳定性比长期性更有意义，而且应当规定在一般情形下，土地承包期限届满时可自动续期。这样就可能通过保持土地承包经营权的稳定性，最终实现土地承包经营权的长期性。
三、突出土地承包经营权的独立的财产性
根据2005年我们对湖北和贵州16县（市、区）的调查，农村土地被征收的现象确实具有相当程度的普遍性，50.60%的农户表示本村存在土地被征收的情况。承包地被征收后的补偿方式主要是发放补偿费，占53.51%，其次是另外安置部分承包地，发放部分补偿费，占24.22%。但据54.18%的农户反映征地补偿标准是由乡镇（县）政府决定的，也有14.46%的农户反映征地补偿标准是由村委会决定的，表示是由村民会议决定的仅8.54%。从调查材料来看，征地补偿标准的确定权尚有不合理之处，可能会引发侵害农户合理补偿权的现象。本着效率与公平的原则，改革必须有利增加而不是减少农民的利益，应当有利于缩小而不是扩大城乡差距，贫富差距，使得农民能分享国家工业化城市化的成果，同时又能保障工业化城市化的进程。因此，在征地中建立农民表达自身利益的机制和有效途径是不可忽视的课题。从法律上来看，集体是土地的唯一所有者，因此，在土地被征收以后，集体应是当然的接受补偿的主体。承包人只是土地的承包者，他对该被征收的土地享有的只是一种用益物权，其丧失的只是占有权、使用权和收益权，与此相应的也只能获得上述三种权能丧失的补偿，而不能直接享有要求给付补偿费的请求权。
农村土地承包经营权是一种独立的财产权在理论上是没有争议的，但在土地征收的过程中确实是依附于土地所有权的，此时其责丧失了自身的独立性。由于公共利益的需要，土地所有权受到法律的性质，产生了政府的土地征收权。因我国实行土地的社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，故土地所有权流动的唯一方式即为土地征收。虽然2004年宪法修正案从根本大法的角度加强了对集体财产和私有财产的法律保护，并将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，为土地征收发展指明了方向，但由于我国土地征收制度开始于计划经济时代，随着经济体制的转变，现行土地征收制度的内在缺陷日益显现。在土地征收制度的完善方面，除了一个界定公共利益、完善土地征收程序、确立合理的补偿标准之外，还必须扩大征收的客体。
在我国，土地征收的客体具有双重性，即对农村集体土地，征收的客体是土地所有权；对国有土地，因不存在独立的土地所有权市场，仅有土地使用权市场，故征收的客体是土地使用权。农村土地征收在我国是指将集体所有的土地收归国家所有，其法律后果是土地所有权在国家和集体之间发生变动，但不可忽视的是，农村土地承包经营权是一种用益物权，其可以依据法律的规定进行流转，具有交换价值，在集体土地所有权被征收由国家取得土地所有权时，土地承包经营权亦归于消灭，虽然其已经被纳入土地征收的补偿范围，但由于土地承包经营权在征收过程中缺乏独立性，往往是作为土地所有权的部分得到补偿的，从而土地承包经营权人的合理权益未能得到充分的保护。而且，若严格按现行法律规定，农村集体土地所有权市场在我国也不存在。因此，对农村土地的征收应不限于土地所有权，而且应当包括土地承包经营权。
第一，将土地承包经营权纳入征收的客体范围保持了法律对不同主体权利的同等对待。同为他物权，国有土地使用权属于征收的客体，而农村土地承包经营权却被排除在征收客体之外，是典型的主体立法的表现，其区别不同主体而分别立法的目的在于区别对待，即不平等对待，是与民法的平等原则相违背的。按照平等原则的精神，要求法律中不问行为的主体是何种身份，对其行为都应以普遍性的法律进行调整，从而实现不同主体在法律面前的平等。因此，将土地承包经营权纳入征收的客体范围符合法理要求。
第二，将土地承包经营权纳入征收的客体范围有利于保护土地承包经营权人的合法权益。如果将农村土地征收客体仅限于土地所有权，土地承包经营权人将在征收补偿过程中丧失表达自己意愿的机会，其利益将由所有权人代表。自1978年以来，我国虽然在农村改革了农地的利用方式，实行了承包经营责任制，但对农村土地所有权中存在的问题完全没有触动，集体土地所有权主体的虚位导致土地名为集体所有实为少数人专有，因此，由集体所有权人来代表土地承包经营权人争取对土地承包经营权补偿的最好化，极有可能为集体土地所有权人以牺牲土地承包经营权人的利益为代价获取私人利益提供机会。而且，在法律中明确土地承包经营权人为被征地的一方当事人，赋予其在土地征收中知情权、协商权和申诉权，更加符合保护土地承包经营权人合法权益的精神。
第三，将土地承包经营权纳入征收的客体范围有利于土地承包经营权人在征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。我国农村土地征收不仅影响集体所有权人的利益，而且影响土地承包经营权人的利益，但在我国法律中却没有将土地承包经营权人作为被征收的主体对待，往往忽视对其利益的保护。如在我国《物权法》（草案）第137条还规定：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。”这是忽视土地承包经营权人的一贯做法的延续。我们认为明确土地承包经营权为征收的客体，赋予土地承包经营权人在土地征收中作为一方当事人的地位，在给予征地所谓“合理补偿”时的补偿标准、安置办法等不应是凭单方行政告知义务就可以完成的。土地承包人是用益物权之权利人，土地利益的领域也是“风能进、雨能进、国王不能进”的范畴，怎么能不与之协商征得其同意再确定补偿标准呢？作为被征地的一方当事人，土地承包经营权人理应有权参与“征地的补偿标准、安置办法”的确定，如此将更有利于其合法权益的保护。
根据我们2006年在湖北和贵州省监利、浠水、金沙的调查，351名受访农户中95.44%认为如果自己的承包地被征收，自己应当参与征地的补偿标准、安置办法的协商。可见，农户在主观上也需要在法律中将土地承包经营权作为土地征收的客体。当然，我国物权法草案第128条也规定：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当案子根据规定给以补偿；没有国家规定的，应当给以合理补偿。”这在指导思想上满足了扩大征收客体的要求，但在实际运行中得以贯彻执行确是最重要的。
农村土地承包经营权的完善涉及的问题比较多，也很复杂，在此不可能面面俱到，但只要我们在建设社会主义新农村和建立和谐社会思想的指导下，坚持以人为本，通过重构包括土地承包经营权在内的农村土地法律制度，在法律意义上解放农民，才有可能化解困扰农村经济发展的难题，“三农”问题的解决也才有希望。
关键词：土地承包经营权；物权性；稳定性；独立的财产性
“三农”问题是我国当前面临的世纪性难题，党中央、国务院历来都高度重视“三农”问题。近几年，为实现增加农民收入，调动农户的积极性，提高农业综合生产能力，国家实施了一系列直接有力的政策措施，其中减免农业税政策无疑对解决“三农”问题的影响最为深远。因农村社会的各种现象之间不是孤立存在的，其往往牵扯到许多利益关系，故而彼此之间具有较强的关联性，不能将其完全割裂开来。以农业税减免的政策而言，其对农村长期以来实施的包括农村土地承包经营权在内的诸多法律制度和政策均形成了强烈的冲击。在此背景下，2005年7月10日国家最高立法机关正式以“全民公决”的方式发布《中华人民共和国物权法》（草案）（以下简称草案），农村土地承包经营权的创制，终于真实完整地落入物权法——用益物权之私法关怀的视野中。我们认为，将土地承包经营权纳入物权法中并将其作为重要一章，是服从和服务于物权法立足于解决当下中国农村社会实际问题的法治目标的。在此我们拟以农业税减免政策的实施为背景，对《物权法（草案）》第十一章做出宏观的分析和评价，期望为中国物权立法中土地承包经营权制度的完善提供一个基本思路，并为最终实现土地承包经营权的法治目标提供参考。
一、强化农村土地承包经营权的物权性
农村土地承包经营权的法律性质在法学界是一个有争议的问题，因学者考察我国现行法律的角度不同而得出相异的结果，其中与物权说和债权说的影响最为深远。尽管农村土地承包经营权作为物权还是作为债权对农村土地承包户的权利和义务的影响是不同的，但从法学理论上分析，在现实生活中设定物权性的承包经营权和设定债权性的承包经营权均是可行的。但是在我国司法实践中，基本上将涉及农村土地承包经营权的案件作为债权纠纷处理，而农村土地承包经营权作为债权，其当事人之间的权利义务关系可根据意思自治原则产生，即使欠缺法律的规范，也能够适用合同法的有关规定予以处理，因此，我国目前急需的不是债权性的农村土地承包经营权，而是物权性的农村土地承包经营权。如何规范农村土地承包经营权是我国物权法制定中倍受关注的问题之一，而物权法（草案）在第十一章以11个条文对农村土地承包经营权进行了规范，以法律的形式明确了土地承包经营权的物权性，但其中一些规范没有考虑到后农业税时代的特殊性，其规定可能难以适应后农业税时代的需要。我们认为，应对强化农村土地承包经营权的物权性：
物权是私权的一种，在物权法（草案）中对农村土地承包经营权的规范主要是从对权利人予以限制的角度设计的，却没有体现私法的权利法性质。据我们调查，因农业税费较高，从事农业生产的比较收益太低，土地不能带来收益，甚至在一些地方已经成为负担的情况下，农村土地承包经营权的转让只能是理论上的假设，难以成为一种常例， 而后农业税时代，农村土地承包经营权的转让必将更加频繁。但根据物权法（草案）第133条 的规定，将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意。该规定存在两个严重问题：一是理论上违背了土地承包经营权作为一项物权的性质。因为曾有人认为土地承包经营权是一项债权的主要理由，就在于这项权利是以承包合同为基础构建的，转让条件上，承包人不能自主为之，须经发包方同意，而这种转让方式恰是普通债权的转让方式。草案没有跳出《农村土地承包法》规定的窠臼，没有将其进行彻底的物权化。二是在实践中为土地所有人干涉土地承包经营权人转让其权利提供了空间。实践中可能造成的后果是，一方面，在土地承包经营权人要求转让其权利时，如果土地所有权人（发包人）不同意，则土地承包经营权人就无法转让其权利，农民也就无法脱离土地的束缚，继而实现农村劳动力的转移；另一方面，土地所有权人（发包人）有可能利用该项权利，谋求不正当利益，如收取一定的费用才允许流转、强迫农民低价转让土地承包经营权等。而且在农村社会土地承包经营权转让中农户完全是自由的。
自2005年4月27日至6月4日，课题组深入湖北省（监利、江夏、鄂州、孝南、英山、枝江、嘉鱼、新洲、黄陂、蔡甸）、贵州省（金沙、湄潭、贵定、镇宁、清镇、普定）的16的县（市、区）进行了实地调研，此次调查发放并收回了1411份农户的调查问卷、近200份访谈笔录。有85.75%的受访农户表示所在的村土地承包经营权可以自由流转，其中83.80%的农户表示在土地承包经营权流转时不需要办什么手续，只需双方当事人协商一致即可，仅9.92%表示应当经村委会同意。这种状况与土地承包经营权的物权性质也是相吻合的。可见，草案第133条要求土地承包经营权的转让应当经发包人同意的立法指导思想已落后于社会现实。
实际上，这样的做法一直为学界所批判。在取消对土地承包经营权转让限制呼声高涨的今天，草案却依然赋予一方单边“同意”权，其原因无非两点：一是担心农民转让土地后，失去生存的保障，或造成土地大量兼并；二是担心受让人改变土地的用途，造成农用地的减少，破坏我国有限的土地资源，影响农业生产。事实上，如果在取消对土地承包经营权转让限制的同时，通过立法限制土地承包经营权主体的范围、规定受让人不得改变受让土地的用途、建立农民的失地保险等来解决由于土地承包经营权的转让可能引发的矛盾，担心是没有必要的。当然，这些规定的任务并不一定都得由物权法来担当，《农村土地承包法》及其他有关农村土地流转、农民社会保障的法律制度都可做出规制，物权法仅就物权的基本原理对土地承包经营权的转让做出原则性规定即可。
所以，在草案第133条规定中，应将“土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意”的规定删除，同时，在同条规定的“报发包人备案”内容后面增加：“法律另有要求的，依照其规定”，以为其他法律规范土地承包经营权流转问题留下一定空间。除此之外，草案的第162条、第135条存有类似上述的表达。其实，私法中“同意”、“批准”未必就当然不合理，关键在于“同意”与“批准”的法定条件是否已明示，是否已具为对方接受的合理性，生硬而强制要求私主体一方接受另一方的“同意”或“批准”，不仅是对另一方人格缺乏尊重，还可能成为所谓“腐败”滋生的温床，更可能是“暴行暴政”的先声。同时也是对土地承包经营权的物权属性的漠视和淡化。因此，我们主张应当强化土地承包经营权是一种物权，为权利人的私人财产，权利人完全可以在不损害他人利益的范围内自由处分，这无疑将有利于保护土地承包经营权人的合法利益。鉴于土地承包经营权在我国现代社会的特殊性，可以规定本集体成员在土地承包经营权转让时享有优先购买权。
二、重视农村土地承包经营权的稳定性
从1984年开始，农地承包期限长期不变就是党和政府在各种文件拟追求的目标。在1993年更是明确指出：“在原定耕地承包期到期之后，再延长30年不变。”中共十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也强调，稳定农村土地承包关系，保持农村稳定，“这是党的农村政策的基石，决不能动摇。要坚定不移地贯彻土地承包期再延长30年不变的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农村长期而有保障的土地使用权。”在1998年《土地管理法》修订时该政策更是以法律形式于第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”，从而使该政策具有了更高的权威，并强化了其执行的力度。我国2003年3月开始施行的《农村土地承包法》仍然以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为其立法宗旨之一，并在第20条针对不同类型的土地对承包期分别进行了规定，即“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30至50年。林地的承包期为30至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”该规定与我国现行农村土地政策和《土地管理法》的基本精神是完全一致的。
保持农地承包期限长期稳定不仅已经为我国政策和法律加以具体而明确的规定，而且也为经济学界和法学界的主流观点倍加赞许。物权法（草案）作为最重要的财产基本法应对承包期限进行规范，但规定多长的承包期限方为合理，却是一个需要考虑的问题。不少学者主张在新形势下应当赋予农民长期而有保障的土地使用权。但在我们调查过程中，认为土地承包经营权30年不变制度合理的农户仅52.52%，而认为该制度不合理的却高达40.40%。而且有52.98%的农户认为土地承包经营权30年不变制度不合理的原因就是期限太长，只有20%的农户希望土地承包经营权的期限更长，还有26.14%的农户认为在法律中明确规定土地承包经营权的承包期限限制了自主权，他们要求不规定承包期限。这表明随着国家采用更直接、更有力的惠农措施，力图促进农民收入的稳步增加，农民对土地承包经营权进行调整的需求在增长。这也许是农业税减免后产生的一个未曾预料的结果。
农民需要调整土地承包经营权的观念在面临“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策时也得到了体现。认为“增人不增地”的政策好的农户仅22.12%，而58.07%的农户表示“增人不增地”的政策不好，还有8.21%的农户表示“增人不增地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。关于“减人不减地”的政策，也只有27.12%农户表示赞同，而53.45%的农户不认可该政策，还有9.47%的农户表示“减人不减地”的政策在以前没有影响，但在农业增收后出现了新的矛盾。可见，尽管较长的土地承包期限能够保障农地承包经营权的稳定，但在人地之间的紧张关系更加突出的情况下，期限长又不足于适时变化而缺乏灵活性，这项政策已经在相当的程度上失去了其存在的群众基础，因此对这一问题应继续深入研究。
在农业增收的情况下，农民对土地调整的热情较高。有54.85%的农户表示如果农业收入增加，希望调整土地，29.27%的农户对调整土地不热情，还有13.32%的农户对调整土地表示无所谓。在调查中发现，希望调整土地的主要是年轻人，在原土地承包时，他们没有能够分配土地，不希望调整土地的人主要是担心国家的农业政策不稳定。可见，如何解决农村人地矛盾，同时打消农民担心农村土地制度多变的疑虑，是今后制定政策和法律时必须加以考虑的因素之一。
我们认为，在物权立法中，应当重视保持土地承包经营权的稳定性，但稳定性不一定意味着必须规定较长的承包期限。2006年4月至5月的实地调查中，监利、浠水的227名受访农户中认为有必要在国家重要的法律（物权法）中明确农村土地承包经营权的承包期限的农户有84.14%，其中32.46%的农户认为承包期限规定为10年以下即可，30.89%的农户认为只需规定10年至20年，赞同30年以上的为28.27%；在贵州金沙的124名受访农户中，认为有必要在国家重要的法律（物权法）中明确农村土地承包经营权的承包期限的农户有70.97%，其中31.82%的农户认为承包期限规定为10年以下即可，3.41%的农户认为只需规定10年至20年，赞同30年以上的为54.55%。可见，因“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策是在贵州省试点后在全国推广的，故该政策在贵州省执行得更为彻底。
在土地承包期限内进行调整，的确是要农民把取得的权利让出来，而是否出让权利是农民自觉自愿的事情，任何人不得干涉，硬性调整就是对农民权利的剥夺，是对其他农民已经取得的物权的破坏。 故在承包期限内对土地承包经营权的调整应当慎之又慎。但是，我们还认为，因在我国农村，土地不仅是生产资料，而且是农民的生存保障、就业保障及其他社会保障的资源，规定30年以上的承包期限过长，这也在一定程度上使作为集体成员一份子的农民在相当长时间内不能享有土地承包经营权，故我们主张在物权法中明确规定土地承包期限，但以不超过20年为宜，强调土地承包经营权的稳定性比长期性更有意义，而且应当规定在一般情形下，土地承包期限届满时可自动续期。这样就可能通过保持土地承包经营权的稳定性，最终实现土地承包经营权的长期性。
三、突出土地承包经营权的独立的财产性
根据2005年我们对湖北和贵州16县（市、区）的调查，农村土地被征收的现象确实具有相当程度的普遍性，50.60%的农户表示本村存在土地被征收的情况。承包地被征收后的补偿方式主要是发放补偿费，占53.51%，其次是另外安置部分承包地，发放部分补偿费，占24.22%。但据54.18%的农户反映征地补偿标准是由乡镇（县）政府决定的，也有14.46%的农户反映征地补偿标准是由村委会决定的，表示是由村民会议决定的仅8.54%。从调查材料来看，征地补偿标准的确定权尚有不合理之处，可能会引发侵害农户合理补偿权的现象。本着效率与公平的原则，改革必须有利增加而不是减少农民的利益，应当有利于缩小而不是扩大城乡差距，贫富差距，使得农民能分享国家工业化城市化的成果，同时又能保障工业化城市化的进程。因此，在征地中建立农民表达自身利益的机制和有效途径是不可忽视的课题。从法律上来看，集体是土地的唯一所有者，因此，在土地被征收以后，集体应是当然的接受补偿的主体。承包人只是土地的承包者，他对该被征收的土地享有的只是一种用益物权，其丧失的只是占有权、使用权和收益权，与此相应的也只能获得上述三种权能丧失的补偿，而不能直接享有要求给付补偿费的请求权。
农村土地承包经营权是一种独立的财产权在理论上是没有争议的，但在土地征收的过程中确实是依附于土地所有权的，此时其责丧失了自身的独立性。由于公共利益的需要，土地所有权受到法律的性质，产生了政府的土地征收权。因我国实行土地的社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，故土地所有权流动的唯一方式即为土地征收。虽然2004年宪法修正案从根本大法的角度加强了对集体财产和私有财产的法律保护，并将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，为土地征收发展指明了方向，但由于我国土地征收制度开始于计划经济时代，随着经济体制的转变，现行土地征收制度的内在缺陷日益显现。在土地征收制度的完善方面，除了一个界定公共利益、完善土地征收程序、确立合理的补偿标准之外，还必须扩大征收的客体。
在我国，土地征收的客体具有双重性，即对农村集体土地，征收的客体是土地所有权；对国有土地，因不存在独立的土地所有权市场，仅有土地使用权市场，故征收的客体是土地使用权。农村土地征收在我国是指将集体所有的土地收归国家所有，其法律后果是土地所有权在国家和集体之间发生变动，但不可忽视的是，农村土地承包经营权是一种用益物权，其可以依据法律的规定进行流转，具有交换价值，在集体土地所有权被征收由国家取得土地所有权时，土地承包经营权亦归于消灭，虽然其已经被纳入土地征收的补偿范围，但由于土地承包经营权在征收过程中缺乏独立性，往往是作为土地所有权的部分得到补偿的，从而土地承包经营权人的合理权益未能得到充分的保护。而且，若严格按现行法律规定，农村集体土地所有权市场在我国也不存在。因此，对农村土地的征收应不限于土地所有权，而且应当包括土地承包经营权。
第一，将土地承包经营权纳入征收的客体范围保持了法律对不同主体权利的同等对待。同为他物权，国有土地使用权属于征收的客体，而农村土地承包经营权却被排除在征收客体之外，是典型的主体立法的表现，其区别不同主体而分别立法的目的在于区别对待，即不平等对待，是与民法的平等原则相违背的。按照平等原则的精神，要求法律中不问行为的主体是何种身份，对其行为都应以普遍性的法律进行调整，从而实现不同主体在法律面前的平等。因此，将土地承包经营权纳入征收的客体范围符合法理要求。
第二，将土地承包经营权纳入征收的客体范围有利于保护土地承包经营权人的合法权益。如果将农村土地征收客体仅限于土地所有权，土地承包经营权人将在征收补偿过程中丧失表达自己意愿的机会，其利益将由所有权人代表。自1978年以来，我国虽然在农村改革了农地的利用方式，实行了承包经营责任制，但对农村土地所有权中存在的问题完全没有触动，集体土地所有权主体的虚位导致土地名为集体所有实为少数人专有，因此，由集体所有权人来代表土地承包经营权人争取对土地承包经营权补偿的最好化，极有可能为集体土地所有权人以牺牲土地承包经营权人的利益为代价获取私人利益提供机会。而且，在法律中明确土地承包经营权人为被征地的一方当事人，赋予其在土地征收中知情权、协商权和申诉权，更加符合保护土地承包经营权人合法权益的精神。
第三，将土地承包经营权纳入征收的客体范围有利于土地承包经营权人在征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。我国农村土地征收不仅影响集体所有权人的利益，而且影响土地承包经营权人的利益，但在我国法律中却没有将土地承包经营权人作为被征收的主体对待，往往忽视对其利益的保护。如在我国《物权法》（草案）第137条还规定：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。”这是忽视土地承包经营权人的一贯做法的延续。我们认为明确土地承包经营权为征收的客体，赋予土地承包经营权人在土地征收中作为一方当事人的地位，在给予征地所谓“合理补偿”时的补偿标准、安置办法等不应是凭单方行政告知义务就可以完成的。土地承包人是用益物权之权利人，土地利益的领域也是“风能进、雨能进、国王不能进”的范畴，怎么能不与之协商征得其同意再确定补偿标准呢？作为被征地的一方当事人，土地承包经营权人理应有权参与“征地的补偿标准、安置办法”的确定，如此将更有利于其合法权益的保护。
根据我们2006年在湖北和贵州省监利、浠水、金沙的调查，351名受访农户中95.44%认为如果自己的承包地被征收，自己应当参与征地的补偿标准、安置办法的协商。可见，农户在主观上也需要在法律中将土地承包经营权作为土地征收的客体。当然，我国物权法草案第128条也规定：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当案子根据规定给以补偿；没有国家规定的，应当给以合理补偿。”这在指导思想上满足了扩大征收客体的要求，但在实际运行中得以贯彻执行确是最重要的。
农村土地承包经营权的完善涉及的问题比较多，也很复杂，在此不可能面面俱到，但只要我们在建设社会主义新农村和建立和谐社会思想的指导下，坚持以人为本，通过重构包括土地承包经营权在内的农村土地法律制度，在法律意义上解放农民，才有可能化解困扰农村经济发展的难题，“三农”问题的解决也才有希望。
