内容摘要：
学者们关于农村土地权属及利益模式的探讨争论由来已久,并提出了几种较富代表性的模式.但是,我国国体及国情的限制,使得提出一种理想模式的努力殊为艰难。在笔者看来,几种主要的模式都有失之偏颇，为今年立法所肯定的物权模式，也有其先天不足。有鉴于此,笔者综合地分析研究了各种模式,在此基础上，提出在国家所有权的基础上的农地使用权模式,意图在所有权和使用权两个方面达成均衡,避免一些侧重一方可能产生的问题。



关 键 词：农地使用权 承包经营权物权化 永佃权 法人制



前言

改革开放以来，我国实行统分结合的土地承包经营制，促进了农村经济的发展。但是，随着社会生产力的发展，自然经济时代的经营模式显然已与生产力发展不适应。这主要表现在体制限制了农业的规模化经营，使农业生产落后；农业生产的低效率产生了数额巨大的剩余劳动力（约2.5亿人）；同时身份制的束缚却使国家宏观经济要求的工业与第三产业的劳动力来源不能满足。农民的实际收入水平近年来一直在下降，国民经济也受制于内需不足。[1]2002年两会上政协前十号提案都是“三农”问题。又据报，“九五”期间，我国农民收入增长幅度逐年递减，农民的实际收入水平近十年来没有增长。朱总理曾经在中外记者招待会上坦言，最令他头痛的是农民收入问题。[2]客观形势的要求使得解决新时期的土地问题，建立适应生产力发展的农村土地所有权和使用权制度成为亟待解决的问题。学界共识是要富裕农民，必减少农民，取消歧视，实现农业的规模化经营。[3]重构农村土地所有权与使用权的关系的目的即为此创造一个制度基础。

关于农村土地改革的问题早在上世纪80年代就引起了学者们的注意。在十几年来的研究中，学者们提出了几种主要的解决模式。虽然近年来有关土地的法律如《土地承包经营法》和《物权法草案》顺次推出，显示了国家对土地权益模式应采承包权物权化的肯定，但在笔者看来，这并不是一种理想的模式。本文拟就有代表性的学说做一评析，并提出笔者自己的主张，以收综合之效。



一、侧重所有权改革的思路

在所有权和使用权之间，所有权无疑是决定性的一方。在物上，所有权是唯一的，全面的权利。《法国民法典》第544条将所有权定义为：“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条的定义是“物之所有人，在不违反法律或第三人利益之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”英美法的定义为“所有权的概念是指某人有权使用该项财产，如得到其同意，他人也可使用该财产，如未得到其同意而使用该财产，则应承担责任。”[4]我国《民法通则》则定义为“财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权。”可见，不论英美法系还是大陆法系，均无异议地承认所有权的最高效力，承认所有权是“他物权之泉源”。[5]因此，在研究所有权与使用权的关系时，所有权必定是研究的重点之一，是解决权益关系的前提。不解决所有权问题，就不能解决使用权问题，建立权益模式的目的更是无法达到。

而且，当所有权的四项主要权能：占有、使用、收益、处分被分割而与所有权“完全”[6]分离的时候，所有权并不因此而失去意义，所有人亦不不因此而丧失所有权。其理论依据，学者们众说纷纭。有单纯所有权、支配权、权能无限说等。[7]笔者认为，所有权的效力本身直接表现为支配力，支配权的行使正是所有权行使的手段，是所有权与各项具体权能之间的纽带，事实上，支配权就是所有权本身。所以，就其内部结构而言，所有权凭借其支配力而有根本性。纵然所有权本身与用益物权分离，所有权本身的支配力、根本性使它仍得高居在上，限制影响他物权的行使；这也暗合法律保护社会公益的趋势。因此，纵然相对自由的他物权的行使是物权法理论近年来研究的导向和实践的趋势，所有权问题本身仍具有不可忽视的重大意义。



1．私有制改革

作为我国土地制度改革的一个思路，私有制虽鲜见学者提出，但不容置疑的是它在世界上多数国家中存在着，是不容忽视的。我们坚持实事求是的马克思主义，对于私有制亦应充分地认识和评价。

在激发劳动积极性，促进社会生产力发展方向，私有制的作用是不容忽视的，资本主义两百年来的发展显然并不仅仅是由于科学技术的推动；我国建国初期土地改革和70年代末农村土地承包责任制改革带来的农业生产力的解放和50年代人民公社化运动对农业生产力的破坏，也是另一个方面的写照。

私有制在我国有相当深厚的历史渊源和社会文化基础。建国初期的土地改革运动后的全国农地便为农民私有。但是，在现在探索所有权和使用权改革是提出这个思路，却是不恰当的。我国宪法第一章第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十条“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”显见，土地公有是规定在宪法中的重要社会制度，私有制的制度障碍是不可逾越的。

土地私有制必然会带来大规模的土地兼并。广大农民处于社会底层，[8]经济能力低下，随着土地买卖的展开，土地必然迅速流向工商业资本。这会迅速产生大量无地农民，（我国现在仅农村剩余劳动力就达2.5亿。按目前的形势发展，到2030年，这一数字将达到4.5亿。[9]）对社会制度各方面都产生巨大的冲击。在混乱的城市化过程中，由于土地所有权的作用，国家不可能采用过多的经济政策来提供足够强大的调控。同时，由于拥有对土地的充分支配自由，必然有大量农地因为农用效益不如工商业而转变性质。我国目前仅以世界8%的耕地养活世界人口的22%，而且每年耕地都在以将近500万亩的速度减少。土地私有，将导致我国农业的迅速衰退和远期的巨大战略影响。



2．激进国有式改革

所谓的激进式国有化改革，是指国家向集体经济组织赎买土地，农民向国家交纳税费而有偿使用农地的主张。这一方案有利于解决集体所有制的所有权主体虚位问题，国家拥有土地所有权有利于加强对土地的管理和保护。但是，这一体制的效用并不如有些学者想象的那样乐观。

首先，农民并不因此而获得与土地之间稳定而长期的联系。实质上，按这一体制的设想，国家是地主，而农民是佃户，地方政府代表国家管理土地租用关系，分配农田。学者们主张永久性的土地使用权，[10]但显然所有权主体——地方政府极可能因各种因素而重分土地，诸如为减少失业人口而更加细化土地承包、上马经济建设项目建立开发区而占用农地等，而且腐败、政绩影响等将使情况更加恶化；其次，我国人均耕地占有量在1949年是2.71亩，1958—1986年29年间每年减少807万亩，1996年底我国人均耕地已减少到1.16亩，有些地方人均不足半亩，[11]土地不容再细分了，而福利式的土地利用势必细分土地；再次，一次性赎买的经费之巨，国家相当长时期内无法承担。最后，现在的村委会起着基层行政部门和集体经济组织的作用，土地收归国有后，农村经济关系和社会秩序的维持将成为新的社会问题。



3．多种所有权并存的思路

在各种改革思路中，最易引起实践混乱的就是主张暂时妥协试图面面俱到的多种所有权的并存。有学者认为，这一思路面临两个难题，一是现有农地如何在国家、集体、个人三种类型的不同主体之间公平分配，二是不同主体之间的权利冲突问题。在现有集体土地上，采取“划出一块归国家，划出一块归私人，剩下的归集体”的做法，势必使农民作为弱势群体在分配中吃亏。分配完成后国有土地的管理、使用也将带来一系列问题。[12]除此之外，笔者认为，集体所有制作为一种尴尬的所有制，不应再有其存在的空间。这一观点也早在1989年就有学者提出。[13]三方主体也使土地使用进一步细化，不利于土地的规模化经营；国有土地将会缺少经营管理者，对其的管理也将增加制度成本。



二、使用权改革的思路



使用权指依所有物的性能或用途，在不毁损所有物本体或变更其性质的情况下对其加以利用以供生活的需要。[14]与一般意义上的使用权概念不同的是，土地使用权作为他物权的一种，不仅包括对物的使用，而且包括占有和收益权能。现代物权法的发展趋势之一，是用益物权的理论日益丰富，人们的注意力也从以往的所有权转向用益物权，这使得探讨土地的使用权方面更显得富有现实意义。无论是大陆法系的民法还是英美法系的财产法，都强调“物”的利用。究其效用，我们是否可以说，一般的农民是否以获得土地使用权为已足呢？

正如有些学者指出的，土地使用权是一个历史的、社会的范畴。[15]我国的土地使用权是一种新型的物权。大陆法上的传统用益物权范畴内各权利都没有一种具有我国的土地使用权这样充分的享用权能和广泛的使用范围。我国的土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利，它是我国有中国特色的土地使用制度的产物，在传统民法中没有相应的概念。我国的土地使用权指公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益，并排斥他人干涉的权利。[16]在功能上，近似于外国的土地下层所有权。[17]



1．承包经营权改革（物权化）

我国土地承包经营制最早出现在上世纪70年代。在《民法通则》的民事权利一章中，规定了“土地承包经营权”这样一种“与财产所有权有关的财产权”的权利种类，成为中国民法上的一个新型的财产权利。我国2003年3月1日起施行的土地承包法，对农村土地承包的主要方面都作出了法律规定，其核心是赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，是农民的基本经济权利，具有物权性质。最高人民法院于2005年07月29日发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，也确定了其物权性质。三审的《物权法》草案文稿，将土地承包经营权列为第十一章专门规定，更是体现了主流政策的选择与意志。但是，笔者仍然对先天不足的承包经营权不表认同。

过去的农地承包经营权存在以下问题：

⑴内涵不清。

土地承包经营权不同于任何理论上的一般财产权.在法律法规,政策及学术著述中,对其的表述也不统一.一般认为,“土地承包经营权,是指农民,集体在法律规定和合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有的由全民所有制单位,集体所有制单位使用的土地占有,使用和收益的权利.”[18]同时,有学者认为，土地承包经营权是农村土地使用权的并列概念,即“土地使用权与承包经营权同为使用收益土地之权,系不相容的权利.”[19]另有学者认为土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利．[20]在有些政策文件中，则表述为“允许土地使用权有偿转让．”事实上，由于其产生的基础怪异，土地承包经营权的确是先天不足．与其说它是法学理论上的概念，不如说它是政策的产物．

⑵土地承包经营权曾经的债权性质

过去的土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。联产承包是农村双层经营体制的组成部分，土地最初是作为生产资料之一而分配给农民经营的。因此，承包的内容受承包合同的限定，其变动无须履行登记程序。根据联产承包合同，发包人对土地承包经营权的标的物有很大的支配力，相对而言，承包经营权具有请求力。另外，承包人无权自由转让承包权。过去规定：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。”[21]而物权的重要特点之一就是其流通性。这使得过去的承包经营权的体现为一种集体内部的分配关系，发包人并且拥有很大的干预生产经营的权利；债权效力的弱小不利于保障农民与土地的稳固关系；调配土地的权力实际集中于发包人即地方基层政府机关手里，不利于土地流通的效率和自由。

据此，很多学者都主张将土地承包经营权物权化，以实现土地流通和使用稳定的辨证关系。他们提出了承包经营权物权化的理想模式：“农民对集体所有农地直接占有、使用、收益，权利的性质是真正的用益物权；农地使用权人的主体范围扩及一切农地经营者；其权利的设立通过基于市场原则的合同方式进行；权利人自主经营，自由转让；期限超过三十年”等。[22]学者们的设想，随着新的《土地承包经营法》的颁布和《物权法草案》的提出，已经部分成为了事实。土地承包经营权物权化，以保持农村土地承包关系的长期稳定为方针，改变了农民权利的性质和内容，在几大方面取得了明显进步：一是正式确认了土地承包权的物权性质，二是规定不得非法变更、解除承包合同、不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动、依法享有承包地使用、收益的权利，拥有相对独立自由的权利内容；三是赋予农民以土地承包经营权转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的权利，继承的权利；四是承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。在权利性质、内容、权利行使上，都有了明显的变化，反映出立法对于维护农民长久稳定的农地使用关系的肯定。

但是，虽然有了以上明显的进步，在笔者看来，这样的变化仍然是不够的，充其量是改良，而不是改革，农民的根本利益需求尚不足以在根本上得以保障。在农民土地权利的各个方面，立法所提供的承包权物权化模式在其实施了改良，但各个方面仍然存在存在问题，有些问题注定是要靠改革而不是改良所能解决的：

1、在权利基础方面，我们应当意识到“所有权是物权制度的基本形态”[23]，所有权制度是支撑一国市场经济体制的法的基石，是现代私法秩序的基本，是其他物权依存的基础。在笔者看来，要解决农地问题，首要的、最关键的就是解决所有权问题，这是一切相关法律制度、权利内容设计的前提，舍此无他。集体所有权制度是政治产物，而法律有其客观规律性，在这一点上，就是经济的可行性。主体虚位的集体所有权不足以保护自身，农地上的集体所有权同时限制了体制间的流转和土地规模使用要求的集中，因此是有瑕疵的，其生存价值一直处于争论之中，这样的权利形式是不适合作为农民土地权利的基础的。

2、在权利的性质方面，承包经营权是否已经或者说可以成为物权？就其外在形式来讲，土地上的承包经营类似于共有人对共有物的占有使用。然而使用权、收益权等用益物权内容已经是久已存在并且成熟的民法概念，为土地而单设承包经营权这样的物权概念，在法理上显得有些多此一举。另外，共有人如果平等使用共有物的话，使用人之间不发生任何补偿行为，因共有物乃“自有之物”。而承包经营权的取得却以交纳承包经营费为条件，这是什么样的权利？与传统物权观念不符。《土地承包经营法》第二章第七条规定， “农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。”这一条的规定使人得以揣测其中端倪，于共有物上设立用益物权（假如其成立的话），关国家这个“第三者”什么事？又为什么把“共有人”凝聚成“集体”，作为利益的一方？国家和集体都是多余的。笔者的解释是维护旧政治体制的需要。而农村稳定的条件，是农民对土地的稳固占有，按此宗旨，似应由私法在此占据主导地位，权利的设计，也应以真正的私法思维进行。

3、在权利内容上，承包经营权的内容也与真正的物权不符。首先是所有权人要付费享受自己的所有权，其次是这一权利附有期限，虽然《土地承包经营法》提供了三十年的固定期间，但无端的于物权上设立期限是不合理的，它有违物权保护的绝对性，也危害到物权的目的性。此期限为什么不是权利人自行协商设立的，而是法律强制规定的？或说可能处于承包经营权是一种特殊的物权形式。然而笔者于前文已对其权利基础和性质提出质疑。对理论的论证，总归不能因果互证，而没有一个完整的逻辑结构。不能说权利内容特殊所以是一种特殊的权利，反过来又说因为是特殊的权利所以权利内容与一般权利不同。两者的一端首先需要得到坚实的理论支撑，然后才能成立。

4、关于权利的保护和实现，立法也没有给出令人满意的答案。对于土地的征用，我国现在尚无专门的立法加以规范，“经济发展需要”、“公共利益”这样宽泛的概念在外延没有得到详尽解释和限制时就被用来作为侵犯私权的借口，不能不说这是一种非常危险和不合理的法律现象。集体所有权这种“特殊”的权利形式，在遭遇公权利时是脆弱无力的，因为在决策过程中，所有集体内的权利人并不享有相应的民主权利，往往是村委会代替村集体决定，承包经营权即使列为物权，面对征用依然无力，集体所有权的主体虚位徒然使其中的权力阶级受益而已。一般的物权让于，让与人可以从其他共有人那里获得对价，而《土地承包经营法》第二十六条第二款规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”规定了承包经营权的丧失是无偿的，权利人不能从自己的所有权、物权中获得任何补偿，这与物权制度根本相悖。以户口为借口是荒谬的，户口不是法律术语，宪法规定公民有迁徙自由。

由上我们可以看出，由于对旧承包经营权的继承性，物权化的承包经营权从其产生起就带有无法忽略的瑕疵，这远不是“物权化”的幌子能解决的。也就是说，承包经营权是无法藉由物权化改革的道路而得到新生的。



2.永佃权

永佃权是指以租金为代价而永久使用（耕作、畜牧）他人土地进行农业生产的权利。永佃权的起源是罗马法的“公田占有”制度，即国家收取价金后，允许市民占据、使用公田，占有人被视为土地的事实主人；其次是“赋税田”制度，即对未被分配或出卖，也未经人占据之土地，承租人只要正常纳税，便可平安无限地使用土地。两者后来发展为长期租种的“永佃权”和永久租种的“永久权”，并最终融合为现在的“永佃权”概念。

我国自秦代起就存在永佃关系，史书载有颜林占有使用矩的土地并向他支付地租的记录。宋代就有“换主不换佃”的规定。明清时，形成了“田底”、“田骨”、“田面”相分离的“一田二主”的永佃关系。南京国民政府制定和颁布实施的《中华民国民法典》设立专章规定了永佃权制度。建国后，永佃权制度被看作剥削制度而被废除。而当今天学者门面临农地所有权和使用权关系的改革时，永佃权以其突出的特点：永久性、独立性而迎合了众多学者的口味。永佃权人在不破坏土地的前提下，可以不受限制地享有土地，除有权获取孳息外，还可以设立役权和抵押权，可以赋予用益物权和转租永佃权。[24]事实上，永佃权人的权利几乎和所有权人不相上下。[25]比较承包经营权而言，它有利于提高农地使用效率，稳定农地使用关系，有利于农民的自主经营。

永佃权改革思路的主要特点，是扩大农地使用权的主体范围至集体经济组织内外的一切个人和企事业单位；客体则将口粮田、责任田均视为普通农田而等同看待；永佃权人通过市场配置原则取得权利；强调永佃权作为用益物权的特性。客观地看，永佃权的改革思路有其成功之处，与承包经营权的优劣对比也很清楚，但是，无论在理论上还是在现实基础上，永佃权都无法逾越一些障碍。

⑴永佃权是一种他物权，即永佃权人租种的土地属于他人所有。这里就牵涉到集体所有权的问题。正如学者们指出的，集体所有制是一种尴尬的所有制，[26]与共有、总有相类似，却不能实现相似的功能，“谁都有所有权，谁都没有所有权。”；村委会、乡镇政府行使着管理土地的职能，而在多数情况下，土地的承包费、出让补偿金就成了他们的经费来源[27]和个人黑色收入来源。若在保留集体所有权的基础上实行推广永佃权制度，在理论上存在悖论：农民为自己的土地而交付地租是荒谬的，若说地属于村委会、乡镇政府，又和集体所有制的概念和立法本意不符。

⑵永佃权的地租问题无可回避。地租是永佃权人为使用他人土地而支付的对价。姑且不论地租的指定主体有无问题，就地租本身而言，其征收的高、低都会产生严重的社会问题。若地租过高，不利于农业生产，实际是鼓励对土地的非法利用和非农利用。而且作为农民，可能因集体所有权而获得稳定、长期的非劳收入，俨然新时期的地主。也可能在自己无法享用到具体利益的同时承担着高额费用。地租低，集体所有权也无法带给农民什么利益。事实上学者们现在纷纷呼吁以高额地租促进农地使用，但是这样一来，由于体制原因，行政力量截留了款项，无力租种的农民因享用不到地租收益而饥寒交迫。不解决所有权问题，由承包经营权向永佃权的改革是无法有所作为的。

⑶就其现实效果而言，永佃权的效用亦未必如有些学者们想象的那样乐观。[28]说到促进社会公平，如上文所述，它恰恰可能导致不公平，使农民受到利益分配者与外来力量的双重排挤；说到提高农地使用效率，地租可能导致更严重的抛荒。学者们主张按市场原则来分配永佃权，这使得分配实质上成为一种土地赎买。与“四荒土地”不同的是，普通农地是中国几亿农民的生活来源。现代农业必须实现规模化经营，走产业化道路，[29]永佃权制度下农民与旧社会佃农所去不远，有何余力实现规模经营，可能的是城乡工商业资本的进入。固然发达国家的农业现代化都经历过以农养工，工农自养，以工养农的三个阶段，但是我国农村农民数量如此巨大，又普遍收入水平低下，外来的资本过量涌入后，他们会因而成为新型雇工或雇农，仍然陷于贫困。这样的冲击是一样不能忽视的。笔者以为，对中国农业只能采取扶植态度，促进其自然发展。中心目标是实现“耕者有其田”。这在过去是太平天国的口号，是三民主义的目标，也曾是社会主义的追求。[30]



在此总结以上对承包经营权和永佃权的论述，我们可以看到，这两种改革方式的最大弊端是回避了所有权问题。所有权是支配权，是决定权，是一切其他权利的源泉，固然利用才是所有权内容的重点，但是所有权的地位不会改变，其根本性不会改变。尤其在土地所有权和利用权领域，土地上的用益物权对所有权是有强烈的依附性的，这受土地所有权的政治性决定。政治是变化多端的，那么在未解决集体所有权这个问题前，土地用益物权又何以保持其恒定不变呢？



3．农村集体经济组织的法人制改革

近来农地研究领域的一个热点是和者众多的法人说。[31]针对集体所有权的缺陷，如性质模糊、主体虚位等，有学者提出在农村建立自治法人制度，将行政村或村民小组改为法人组织。农民以其承包地折价入股。

在所有权形态上，集体所有权与共同共有十分相似，但我国法律明文规定“农民集体”是所有权主体；也有学者认为集体所有权基本等同于总有关系，[32]；梁彗星在其《中国物权法草案建议稿》中，亦将我国农村土地制度规定为类似土地总有关系。总有团体在现代转化为法人，总有权相应成为法人的单独所有权。法人对外的独立性，对内的浓厚团体性使得学者们认为，法人所有权是最恰当的实现政治上的公有制的所有权类型，是我国农村土地所有权制度改革的方向。[33]

笔者赞同他们的出发点，即“完善所有权制度比完善使用权制度更为重要”[34]。因此用法人制来改革所有权制度具有重要的借鉴意义。根据中央的政策思路来看[35]，作为实现公有制的途径之一，法人说亦曾经受到相当程度的重视。但是，其实现的理论基础：集体所有权或总有权客观上要求农民集体作为一个整体转变为法人组织。这个过程中不能也无法有农民退出，因为既不允许产生土地私有，与集体土地所有权的理念也不合。“土地属于农民集体所有”，农民个人并无所有权。假如法人制的设想成为现实，届时的国内形势将呈现前所未有的“新局面”：全国的集体经济组织都被各个大小不一的农业企业所取代。这将产生下列问题：

⑴既是法人，作为一个组织结构完整的企业，其内部结构严密，对外独立，俨然一个小王国。在这个王国之内，也必然存在强势群体（掌握组织资源）和弱势群体（多数农民），产生少数人对多数人的统治。正如今日的俄罗斯大农场主大多是前苏联的集体农庄领导人一样，学者们已经无奈地暗示，组织资源的力量是不容小觑的。[36]假以时日，内部股权结构也会发生变化，产生个人或家族的垄断。大邱庄的禹作敏也是一个很好的例子。

⑵农业法人作为营利性经济组织，就不可避免地会壮大或破产。破产会产生大量的一无所有的农民。而在一些体制遗留问题的影响下，在缺乏相应管理人才的时候，难道农民们披上了企业家的外衣就自然掌握了经营的技巧吗？反之，如果法人顺利壮大，会兼并或挤跨其他的法人，产生地跨几村、几乡甚至几县的法人。在原来的村委会因其行政、经济功能被取代而消亡是，新生的法人实际上不恰当地成为了中国政权的基层单位。这样的扩张和取代，会扰乱国家的政治和经济体制，不利于地方经济、政治秩序的维持和稳定。

⑶法人制未必能促进农村生产力的发展，盖因其徒具规模经营之形，而不具其神。法人并不因农民以地入股而具备经营运转的生产设备和资金，经营的开展十分困难；内部分工方面，因为经济学家们大力提倡的转移农村生产力和人口并未在法人制改革中得到实现，因此其经营是十分不经济的，意味着大量的剩余劳动力和沉重的福利包袱。这与企业的高效理念是截然相反的。

在笔者看来，以法人组织形式来改革农村经济组织，意味着冒巨大的风险去追求飘忽不定的目标，可能摧毁了旧的，却无法建立新的。



三、对我国土地所有权和使用权关系的构筑



1．一般规定

笔者所提倡的农地使用权制度，是设想农民集体与国家签定合同，自愿将集体所有的土地出让给国家，相应的，国家在旧有承包格局的基础上，永久性地将土地使用权一次性赋予农民个人。这样产生的权利即为农地使用权.笔者在此为之下这样的定义:“在国有土地上依法定用途进行使用、收益、并可在特定范围内自由处分的权利。”



2．理论基础及社会意义

笔者以为，构筑新时期我国农村土地（这里集中论述的是农用土地）所有权与使用权关系的原则，应当是在坚持土地公有制和土地农用性质的前提下，稳定保障农民的使用需求，促进农地的有益流转。前面论及的各种模式，普遍存在一种通病，就是对其中的部分目标追求过于热烈而忽视了其它的甚或忽视其前提。这不是要求所建立的模式一定要面面俱到，不损害任何一方的利益，那是不可能的。但是对于这几点具有决定性的内容，是必须好考虑到的。所有制是根本问题，私有制固然不允许，其他方式改革也应谨慎；农地农用，事关农业发展，经济命脉，在当前土地流失严重的情况下更应强调；保障农民稳定、稳固地占有、使用农地，有利于鼓励劳动积极性，也利于避免承包土地的一些弊端如抛荒、掠夺经营等；农地流通意味着农业生产规模经营的逐步实现，也为城市化、工业化打开了大门。

坚持土地公有制，是由我们国家的社会主义性质所决定的。土地公有是我国社会主义制度的经济基础，因此，公有制是唯一选择。至于“公有制的多种实现方式”[37]，正如本文前面所论述的，集体所有制是不规范的，多种所有权方式并存是难以实现的，也是没有意义的，剩下的只有土地的国有。在此基础上，作为补偿农民失去集体土地所有权的对价，代之以稳固的使用权关系。除以公益为目的的土地征收外，农民不因任何理由失去其土地使用权。[38] 家保障农民的土地使用权，相应的，农民作为国民交纳个人所得税，除此外不承担现行的其他税费。

正如前文所述，集体所有权是一种尴尬的、不现实的所有权。它的主体虚位，内容、性质模糊，权能不全，这为学者们公认。[39]有些学者认为，集体所有在法律上必体现为共有，民法上的法人单独所有形态便成了体现政治上的公有制的唯一选择，认为“我国的集体所有制一开始就是按照这个思路而设计法律上的所有权制度的”[40]。这样的论断带有形而上学主义的色彩。政治上的公有制并不局限于法人单独所有形态和集体所有形态，最旗帜鲜明的土地国有无疑是真正货真价实的公有制。党的若干历史文件，如中共六大决议，《兴国县土地纲领》[41]等都提倡土地国有，在土地制度完整建立的50年代，只是限于当时的历史条件，才回到了集体所有制。而且，就社会主义的原理来讲，集体所有制是“小公”，国有制是“大公”，从集体所有制转变到国有制，有着深厚的理论基础和充实的事实铺垫。这不是重提“一大二公”，而是对社会主义制度的完善和发展，因为这是在充分尊重经济规律的前提下实现的转变，伴随着一套全新的制度和观念。这样的转变也并不意味着对农民集体所有权的侵犯，因为农民在实际上并不丧失反而得到可很多实际利益。更稳固的使用权制度保障了农民对农地的占有、使用、收益及对使用权的处分。

土地国有制，表现为国家拥有农地的最高支配权。在此之下的各项权能，根源于国家所有权，并受其支配。他们为农民所拥有，合称为农地使用权。或许会有学者指出，这样的农地使用权实际就是土地的下层所有权。这样的说法是不成立的，因为农地使用权并不包括所有权的全部职能，它就是一个干干净净的土地使用权。与其他模式的农地承包权、永佃权相比，它的权能主体清楚而地位稳固，所有权与使用权之间的关系清晰简洁。因为国家所有权的最高支配力，所以农民无权以法律规定以外的任何方式使用土地，这有利于我国农业生产的发展和农地的保持，是战略上的最佳选择；同时农民绝对的使用权使得他们得以排除一切不当的行政干预，自由地行使自己的权利。在物权法理论上，这是所有权的支配权的间接实现。所有物基于所有人的意志而与所有人发生直接占有的分离，由非所有人享有对物的不同权能，所有权不仅没有因此而消灭，在利益上反而能更充分地实现。一方面，支配权自始存在，另一方面，所有人由对实物控制转化为利益支配。[42]此时的国有土地在地位上类似于企业中的国有财产。所有权的法律性质在于对以价值形态存在的财产利益的享有和保护，因而关注实物的安全实在不如保护财产的动态利益，“明确保证国家对于国有资产享有价值形态的财产利益也就确保了根本意义上的国家所有权。”[43]国家出让的土地权益保障了农民的生活，带来了经济发展，实现了“民富国强”，也就是国家所有权的最好体现。

3．主体

原始的农地使用权人应是原承包经营权人，即是原集体经济组织成员。所以这样规定，是因为出让原集体土地所有权所带来的权利继受性，决定了只有原集体经济组织成员才有资格成为农地使用权人。对于未承包土地的成员，根据公平原则重分土地。

关于主体，有些学者认为，集体为社区公益可保留一定数量的农地，通过出租、承包等方式灵活经营。[44]这样的设想是在不改变土地所有形态的前提下作出的，而且在确定使用权没收的同时保留了旧体制，无疑会带来新的问题。在笔者设计的农地权益模式中，没有保留集体经济组织的位置。在土地国有制的基础上，基本目的是保障农民的权利，使他们的使用权能发挥最大的效力。因此，农地使用权的原始主体，只限于农民个体。

但是，对于农地使用权的继受主体，不应作过多的限制，允许社区内外的自然人、企业享有农地使用权。这对于农业的适当集中、效益经营是有利的。



4．客体

农地使用权的客体，是农民集体所有或国家所有由集体使用的耕地、林地、草地等。是农用土地，并且要求保持其农用性质。与“四荒地”不同的是，普通农地承载着维持农民生活，保障社区福利的重任，所以它的使用划分，对社会生活有重大的影响。有学者认为，口粮田不应列如改革的范围，因事关社区成员的生存权。[45]笔者认为，这一点不必考虑。成功改革之后的社会经济自然会提供相应的社会保障，反过来说，纵使保有口粮田，在现代社会家庭支出中食物并不是唯一的大项，教育、医疗等费用是口粮田无法解决的。也就是说，保留口粮田对于保障农民生活并不具有决定性的意义，所以应该把所有农地统一纳入物权改革的范围。



5．农地使用权人的权利和义务

农地使用权是一种用益物权，权利人的权利主要体现在：

⑴对农地的占有权。占有是使用和收益的前提，此占有不受任何单位和个人的非法干涉，是永久性的占有；⑵使用权。农地使用权人有权而且仅有权在农用范围内经营农地，限于耕作、畜牧、养殖等农业生产活动。⑶收益权。使用权人有权获得农地上的自然孳息，也有权将农地租借给他人而收取法定孳息。⑷处分权。处分权的对象，不是农地，而是使用权本身。使用权人有权转让、出租农地使用权，也可进行抵押、留置等。

⑴义务方面，学者们大多将交纳地租或承包费作为一个重点。在笔者看来，无论是地租还是承包费，都没有牢固的理论基础支持，[46]而且，农民在与城市工人相比享有少量社会资源的同时担负更多的义务是违反社会公平的。因此，笔者认为对农民应仅征收以个人收入所得税为主的少量税费，免除不必要的沉重负担。

⑵按约定和法定的用途使用农地。这是为了保障农业生产和农用土地的保持。



6．权利的取得和消灭

取得分为原始取得和继受取得。对于原始取得，比较谨慎的做法是通过确权程序将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，[47]此外也有依市场原则进行权利创设的构想。[48]后者，笔者认为对于原始取得殊不可取。因承包地是大部分农民的生计来源，固然农地流通是必然的，但在这之前要有一个缓冲的过程，要让城市化、工业化有一个稳定的基础。继受取得主要包括转让和继承。转让是农地使用权人对权利的处分行为，有利于农地的流转；继承也是农地使用权作为他物权本身性质的体现。

因一定法定事由，农地使用权消灭：使用权人放弃权利。三年以上对土地不做经营活动的，视为放弃，由国家收回土地使用权。非法使用土地，改变土地农用性质，或进行掠夺性经营开发的，应收回土地使用权，并追索造成的损失。使用权人死亡后无继承人的。土地因不可抗力灭失或被国家征用的。国家对于征用的土地，应按市场价格进行补偿。农地使用权消灭后，国家收回土地使用权，酌情进行重新分配或授予，（前者针对一些需要救济的农民，后者针对一些农业企业）以促进社会保障和经济发展。



四、结语

法律的生命在于调节利益关系，在于提供制度公平，在于保护人的权利。在保护农民利益，稳定农村社会的宗旨下，我国立法没有作出最符合农民利益的选择，不仅是立法制度的过失，也是立法指导思想的偏差，没有真正重视人的权利；在制度上求稳妥，将遗留的问题改良后留待将来解决，也不符合立法的科学性，因为城市化的进程无法逆转，建立科学合理的农村土地权益模式迫在眉睫，时不我待。“Ich forore das gesetz. (我要求法律。)”、“主张自己的权利，是公民对社会的义务” [49]。笔者本文，且为中国农民振臂一呼。



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潘才敏 中央民族大学法学院 北京 100081



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[1] 陈新主编，21世纪的中国农业[M]，南昌，江西科学技术出版社，1998，P110—116。

[2] 总理最头痛的问题如何解决？[N]，南方周末，2002—03—29（06）。

[3] 李福龙，刘光辉主编，农业产业化——中国农业的第二次飞跃[M]，太原，山西经济出版社，1998，P13。

[4] [美]Clarke Alison， Property law： commentary and materials [M]， Cambridge University Press, 2005，P4。

[5] 史尚宽，物权法论 [M]，北京，中国政法大学出版社，2000，P55。

[6] 这里所指的完全，是指除法定和约定事由外，不得剥夺他物权人的权利。

[7] 参见[法]蒲鲁东(P.J.Proudhon)著，孙署冰译，什么是所有权[M]，北京，商务印书馆，1963，P68；姚瑞光，民法物权论[M]，台北，海宁文化事业有限公司，1995，P23；麻昌华，黎栋，所有权及其内部结构论[J]，法商研究（武汉），1996，（1）：34—37。

[8] 陆学艺主编，当代中国社会阶层研究报告[M]，北京，社会科学文献出版社，2002，P11。

[9] 陈新主编，21世纪的中国农业[M]，南昌，江西科学技术出版社，1998，P43。

[10] 王卫国，中国土地权利研究[M]，北京，中国政法大学出版社，1997，P128。

[11] 叶初女，持续农业与环境保护初探[J]，农业经济，1999，（5）：28—32。

[12] 王卫国，中国土地权利研究[M]，北京，中国政法大学出版社，1997，P112。

[13] 张全江，试论取消集体土地所有权[A]，中国农村经济研讨会论文选集[C]。

[14] 梁彗星、陈华彬，物权法[M]，北京，法律出版社，1997，P114。

[15] 陈华彬，土地所有权理论发展之动向[A]，民商法论丛[C]第3卷，北京，法律出版社，1995，P65—81。

[16] 符启林，城市房地产开发用地法律制度研究[M]，北京，法律出版社，2000，P68。

[17] 柴强，各国（地区）土地制度与政策[M]，北京，北京经济学院出版社，1993，P4页。

[18] 王家福，黄明川，土地法的理论和实践[M]，人民日报出版社，1991，P56。

[19] 崔建远，房地产法与权益冲突及协调[J],中国法学，1994，（3）：75—98。

[20] 崔建远，房地产法与权益冲突及协调[J],中国法学，1994，（3）：75—98。

[21] 最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，法（经）发，1986，13号。最高院2005年7月29日的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，(法释[2005]6号)已改变而认同承包经营权为物权。

[22] 柴强，各国（地区）土地制度与政策[M]，北京，北京经济学院出版社，1993，P34页。

[23] 梁彗星，陈华彬，物权法[M]，北京，法律出版社，1997，P106。

[24] [德]彼德罗·彭梵得著，黄风译，罗马法教科书[M]，北京，中国政法大学出版社，1992，P267。

[25] 周耕，罗马法原论[M]，北京，商务印书馆，1994，P386页，与注解24同转引用于张红霞，罗马法上的永佃权制度与我国农地承包经营制度改革[J]，法学，1999，（9）：23—31。

[26] 张全江，试论取消集体土地所有权[A]，中国农村经济研讨会论文选集[C]。

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[29] 李福龙，刘光辉主编，，农业产业化——中国农业的第二次飞跃[M]，太原，山西经济出版社，1998，P89。

[30] 成汉昌，中国土地制度与土地改革——20世纪前半期[M]，北京，中国档案出版社，1994，P94。

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[34] 肖方扬，集体土地所有权的缺陷及完善对策[J]，中外法学，1999，（4）：32—35。

[35] 前国土资源部部长田凤山2000年2月23日在全国国土资源管理会上的讲话。

[36] 陆学艺主编，当代中国社会阶层研究报告[M]，北京，社会科学文献出版社，2002，P165。

[37] 田凤山语。

[38] 关于公益目的，有必要指出，应当认为征收行为使特定企事业单位、个人享有直间接利益的，都不具有公益意义。

[39] 见肖方扬、黄辉文。

[40]黄辉，农村土地所有权制度探讨[J]，现代法学，2001，（8）：59—63。

[41] 分别于1928年6月18日莫斯科和于井冈山根据地提出。

[42] 王利明，物权法论[M]，北京，中国政法大学出版社，1998，P237页。

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[46] 见本文相关论述。

[47] 陈志英，朱勇，论农用土地使用权[J]，法律科学，1999，（4）：34-36。

[48] 张红霞，罗马法上的永佃权制度与我国农地承包经营制度改革[J]，法学，1999，（9）：23—31。

[49] [德]鲁道夫·冯·耶林著，胡海宝译，为权利而斗争[A]，梁彗星主编，现代世界法学名著集[C]，北京中国法制出版社与香港金桥文化出版社有限公司联合出版，2000，P33。