对农村集体资产进行股份制改造，最早是在1993年起於广东南海的社区股份合作制1.浙江省稍后也开始村级经济股份制改革的试点。眼下，随着城市化进程，这种改革试验从珠三角地区到长三角地区，由点而面不断推广。有代表性的看法是：农村股份制改革是农村集体经济体制的又一次重大创新，其通过清晰产权、创新机制以达到集体资产的保值增值。2
笔者认为，对那些城市化进程而出现的由於土地被徵用、农民从业非农化的村庄，进行集体资产股份制改造，对於克服旧体制的一些弊端、厘清村集体和村民以及村民与村民之间的利益关系等方面无疑是「有益的探索」。但这种改革改公有制的集体资产为村民按股共有，变村组织为股份合作制企业，已经突破了宪法和法律的界线。
浙江省台州市是长三角地区经济发展相对较快的区域之一，而椒江是台州的主城区。该区联谊村的股份制改革开始於上世纪末，是当地较早成功进行社区股份合作制改革试点的典型。尔后，随着城市化进程，该区不少村也都进行和将要进行以联谊为基本样式的对村集体资产进行股份合作制改造。本文以该区农村股份合作制改革为分析样本，对集体资产股份制改造中存在着的法律障碍作一分析，以供学界及相关部门参考。
一
对村级集体资产进行股份合作制改造或称之为社区股份合作制改革，各地的做法各有不同，形成不同模式，但其基本点则是相同的：把包括土地在内的集体资产折股量化到集体成员个人，改村集体经济组织为股份制或股份合作制企业。
（一）《中华人民共和国宪法》第六条规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《宪法》第十条规定：农村和城郊的土地，除国有的以外，属於集体所有。农村集体资产股份制改造的本质是把村集体资产量化到个人，改变了村集体资产的公有性质。
对此，有一种看法：把村集体资产改造为股份制与把村集体资产分到个人的性质根本不同，改制后的村资产作为一个整体仍然存在，并没有被分掉，因而，改制后的「集体资产」并没有改变公有性质。如当年椒江区联谊村的改制方案就把「集体资产不可分割」作为首要原则，并把全部股份分为「集体积累股」和「个人分配股」。规定这两种股份的股权均属「总公司集体所有」。个人股东只享受「收益分配权」而没有「所有权」。再如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》（以下简称《意见》）也指出：「村集体经济组织实行股份合作制改革后的所有集体资产仍为集体所有，任何组织或个人不得以任何形式平调或非法侵佔、私分。量化到人（户）的集体股权主要作为享受集体收益分配的依据。」
这两个档，一是一个村的具体操作方案，另一为指导全省的规范性档。我之所以把二者结合在一起分析，是由於，联谊村的改制在2000年进行，而《意见》出台於2005年，显然前者是试点，后者既是一个省范围内前期试点的经验总结，又是进一步推广的规范性和指导性的政策规定。把二者结合在一起不难看出，改制的设计者普遍认为股份合作制改造并没有改变集体资产公有性质，并且也尽量避免改制改变了或被指责为改变了集体资产的性质。可是，无论是《意见》还是《方案》，在关於改制中对集体资产的处理以及改革后资产性质的表达上是混乱和自相矛盾的。如《意见》规定「量化到人（户）的集体股权」属集体所有，个人或家庭持有股权「主要作为享受集体收益分配的依据」。以及联谊方案中的「所有股权属股份总公司集体所有」，「股东没有所有权」等等提法，只要稍有经济学或法学常识的人一眼便能看出是自相矛盾的。甚么叫「量化到人？」，就是把集体资产分成等额股份按各人应得的数量分配到人，这个过程就是集体资产所有权转移到个人的过程。集体股权如果量化到人了就不再是集体股权了。股权之所以是「作为收益分配的依据」，就是因为股权就是所有权，收益分配的权利所有权的权能。因而所谓「量化到人的集体股权」和「股东没有所有权」等等表述等於说「黑的白」或「此地无银三百两」，是典型的自相矛盾概念。把集体资产量化到人（户）就是改变了资产的集体所有制性质：理由如下：
1、从作为集体所有制产生历史看，集体所有制的产生主要经由互助级、初级社、高级社和人民公社这几个阶段。其划分依据就是土地等生产资料公有化的程度，其中，初级社和高级社的区别在於：在初级社，以土地入股，统一经营为特点，但由於土地等重要生产资料名义上还属农民私有，社要付给适当的报酬，所以初级社还只是「半社会主义性质」；是「由个体经济转变为社会主义集体经济的过渡形式」3.在高级社，称之为是完全社会主义性质，其主要生产资料归集体所有，其有一个不同於初级社的特徵是取消了土地报酬，实行按劳取酬。从中可推知：看一个经济组织是否属集体经济，其中一点就是看该组织对其成员的利益分配是否包含该成员对该组织的投资报酬；如果该组织基本上实行按劳取酬或至少在名义上是按劳取酬的，该组织是集体所有制的，如果该合作组织的成员要从中取得股息或分红，该组织的资产则不能算集体所有或者。关於甚么叫社会主义，当然不能沿用改革前的标准。但关於集体经济的边界，以上说法应该是成立的。
2、从学理上看，把村集体资产量化到村民个人，就是变「公有」的集体资产为村集体成员按股「共有」的财产。按法学界通说，作为财产权形式，公有与共有的差别主要是：公有的客体已经脱离个人而存在，它不能实际分割而为个人所有，也不能由个人按一定份额享有财产权利，在法律上，任何个人都不能成为公有财产的权利主体。而共有财产是由两个或两个以上的民事主体构成，其可以分割，也可以按份所有——不仅经过分割而成为个人所有，而且在共有关系存续时，就可以按份享有权利，承担义务4.
3、如果说以上分析仅是学理解释，而学理解释属「无权解释」，以此为据不充分的话，那么，从现行法的角度上看：首先，股东就是所有者，股权就代表所有权不仅是常识，更是如《公司法》等有明文规定，「股东没有所有权」和「量化到人的集体股权仍然属集体所有」的提法不仅违背常识，更在法理上讲不通。其次，虽然浙江两办的《意见》和联谊村的改制方案都规定集体资产不可分割，但改制后资产的「不可分割」已非改制前资产的「不可分割」。我们说村集体资产之所以不可平分给个人是由於这种集体资产一是作为生产资料、二是公有性质这两点所决定，而集体生产资料的公有性质是由宪法规定的。村集体是村集体资产的所有者，所有权人对自己所有的资产当然具有处分权，但这种处分不能违反法律的禁止性规定，因而村集体也无权分割作为生产资料的村集体资产。而改制后，如联谊的组织形式叫「股份总公司」，各地更多的叫股份合作社，基本上是企业法人。作为企业法人，当然得受《公司法》等法律的规范。根据现行法，这时的村集体资产，已经成了由股东投资成的企业法人财产。作为企业法人财产当然也不能随便分割，一是不能因少数股东要求分割便分割，因为按《公司法》，股东不能随便抽回投资；二是公司章程可以规定「不可分割」。但说到底，股东有权可以通过一定的形式行使资产的处分权，比如由股东会或股东大会制定章程并规定「集体资产」（如果还称之为集体资产）不可分割，但也有权修改这种规定，甚至有权分割财产，（只是不能分割真正属於集体所有的集体股）这是所有者的权利，这里没有任何法律障碍。
显然，改革后的村资产已经不是公有制的集体资产了。
（二）《宪法》在规定土地公有的同时，也指出「土地使用权可以依照法律的规定转让」。与此相配套的实体法《土地管理法》第二条规定：「土地使用权可以依法转让」。土地使用权是一种用益物权能。虽然个人不能成为集体所有权的主体，集体所有权的权能是可以转移由个人来行使的。土地使用权同样如此。由此，能否给出这样的解释：农村集体资产主要的和基本上由土地构成或由土地派生而来，既然土地不能转让而土地使用权可转移，那么，把作为所有权的集体土地作为公有制的集体资产留给集体而把作为所有权权能的土地使用权分给村民不就顺理成章了？由此再推出把村集体资产量化给村民个人也就不存在与集体资产公有制性质的冲突问题了。而有关法律规定及学界有关土地使用权问题上的学理探讨，确实有给人们以通过土地使用权转移的方式来消解股份合作制改革与集体所有制冲突的困境的想像空间：如《土地承包法》就把「赋予农民长期而有保障的土地使用权」写进第一条并作为立法的一个目的；该法还规定：任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农民依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品（第五条、第十六条）。可见，农民对承包地的权利，如杜润生认为的，除了抵押权外，几乎囊括了全部所有权的权能。不少学者也曾主张，农民个人虽不能拥有土地所有权，但可以并应该通过长期承包、扩大对承包权的解释等方法来淡化所有权、强化农民对土地的实际权利。如张五常先生用「产权与所有权无关」的理论来解释农民的土地承包权等等5.
但笔者认为，在现行的法律框架内，村集体资产股份合作制改造与村集体资产所有制冲突的困境是无法通过集体土地使用权的转让来消解。因为：
1、作为公有的集体资产是不能分到个人、由个人拥有所有权。村集体资产无论是作为土地形式还是作为货币等其他任何形式，只要作为生产资料都不能分给个人或量化到个人。若分给个人了，集体资产就不存在了；若量化给个人，集体所有的性质就改变了，作为公有性质的集体资产同样不存在了。因此，集体土地使用权可以转让，与村集体资产能否分到个人并不相关。
2、虽然土地使用权可以依法转移到农民个人，但首先、集体土地使用权无论从那个角度看都不能入市进行交易。《宪法》规定的土地使用权转让是「依照法律」进行的，这就决定了土地使用权的转让不同于普通物的转让。这里「转让」的含义，应该是作广义理解，即应包括有偿出让和其他转移6.有关土地使用权有偿出让行为，由《城市房地产管理法》规范。该法第八条规定：「城市规划区内的集体所有的土地，经依法徵用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。」那么，城市规划区以外的土地能否有偿出让呢？《土地管理法》第六十三条规定：「农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用於非农业建设」。至於能否有偿出让用於非「非农建设」呢？现行法没有规定，没规定就不能出让，土地使用权的转让不适用「非禁即可」原则。总之，集体所有的土地的使用权是不能进入市场的；再如《城市房地产管理法》第七条规定：「土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用金的行为。」可见，这里出让的主体只能是「国家」，无论是村集体或者村集体成员，都不能成为出让土地使用权的主体。其他方面的关於土地使用权的转移，《土地承包法》虽然规定了土地承包经营权及承包人依法享有承包地使用、收益和经营权的流转的权利（第十六条）。并规定了承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产（第四十二条）。但该法同时又对承包权及承包经营权的流转作了限制：承包方不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途（第三十三条）。其次、由於集体土地使用权是无法入市交易，因而不存在集体土地使用权的价格或出让金。上面提到的，虽然国家徵用农村集体土地要付补偿费用，但这补偿费用远低於国有土地使用权的出让金，严重背离了市场价格7.第三，既然土地使用权没有价格，作为以土地为主要构成的村集体资产当然是不能用货币作为价值尺度来衡量了，这样，严格意义上的集体资产量化就无法进行。因为，对村集体资产的评估，不计入土地使用权当然无任何准确性可言，而按市价计入土地使用权，又无法律依据。可以说，如果严格按照法律程式操作，至多只是确定各人在村集体资产中所佔的比例而不应该有所谓的「量化」现在，在进行股份合作制改造时，村集体资产之所以能「量化」，是评估机构把村土地使用权能够进入市场作为前提的，而这样是没有法律依据的，其实就是一种违法行为。
可见，虽然集体土地可以确定给农民使用，但按照现行法律，土地使用权上市出让或转让跟农民无关。
（三）如果说，对村集体资产进行股份合作制改造是改变村集体资产公有性质，那么如何理解党的十五大报告指出的「公有制实现形式可以而且应当多样化」及十六大三中全会提出的「股份制是公有制主要实现形式」呢？
说股份合作制改变了农村集体公有制性质的观点与实现形式之说并不矛盾。有关股份制的性质，十五大报告曾有论述：「不能笼统说股份制是公有还是私有，关键是看控股权掌握在谁手中。国家和集体控股，具有明显的公有性——」「公有制经济——还包括混合所有制经济中的国有成份和集体成份。」从所有权上看，股份制属於「共有」的财产形态，共有财产是由两个或两个以上的权利主体所组成，共有财产是公有还是私有性质则是由权利主体的性质所决定，如果权利主体是公有的，这股份制当然也属公有性质，权利主体是私有的，股份制当然也是私有的，权利主体是公私混合的，股份制也是混合所有制性质的。所谓公有制实现形式多样化指的是公有经济除了独资以外还可以採取控股、参股、合资、承包、租赁等等经营方式和组织形式。农村社区这种把集体资产量化到个人的股份制，如果其中的集体股不佔有多数，其性质当然是私有的。若公有制经济採用消灭公有性质作为自己的实现形式，不就自相矛盾了？那不能称之为「实现形式」，只能叫改变性质。那么，针对这一点，是否可以说那种保留适当的集体股比例就不会改变股份制公有性质了呢？如果集体股佔的比重达到「控股权」的程度，不就「具有明显公有性」了？确实，较早开始股份股份制的村都保留了一定比例的集体股，联谊村2000年成立社区股份制的「股份公司」时，保留的集体积累股是25%；但从今天的观点看，这是改革不彻底的表现。近年来进入股份合作制改革的村一般都再也不保留较大比例的集体股。如2003年完成改革的东方红村的「集体积累股」只佔全部股份的9%；而星明村等村则不设集体股。中共台州市委、台州市人民政府2002年10月下发的《关於在三区和市县城区开展撤村建居工作的若干意见》（试行）就指出：根据台州市实际，不再设立集体股，只设立个人股和农龄股，以实际集体资产改革一步到位。但如设集体股的，则对非集体股部分的量化还是属化公有为非公有。而且，就整体而言，相比较，集体股往往只佔很小的比例，在一个由特定的小范围群体持股的情况下，极少有集体股达到控股地步。所以，设不设集体股，都是改变了集体资产的公有性质。
二
农村集体资产股份合作制改革的另一个特点是改制后，把经济合作组织更名为股份合作社。如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》规定：「村经济合作社股份合作制改革，是以行政村为单位，对原有村经济合作社进行股份合作制改造，原村经济合作社更名为股份经济合作社，继续依法行使原村级集体资产的所有权和经营管理权。」
把村经济合作社改为股份合作社不仅是浙江股份合作制改革的做法，在珠三角和长三角地区是一种普遍现象。这做法同样存在着与宪法和法律的规定不相符的困境。
（一）如《宪法》第八条规定：「农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。」
改村经济合作组织为股份合作企业就改变了合作经济的集体所有性质。《宪法》规定各种形式的合作经济，历经修正，最后是根据1999年修正案修正的，与修正前相比，只是掉了「农村人民公社、农业生产合作社」。1982年至今，我国社会，特别是经济领域已经发生了巨大的变化，可以说，《宪法》所指的各种形式的合作经济都是集体所有制经济可能与实际情况不相符。但我这里分析的仅仅是股份合作制与现行法有无不相符的地方，至於法律规定是否合理暂且不论。改制后的股份合作制企业是何种所有制性质的呢？农业部1990年公布的《农民股份合作企业暂行规定》中，认定农民股份合作经济是「劳动群众集体所有制经济」。这种认定肯定是立不住脚的。其实，关於股份合作制企业的所有制性质，同样应该适用党的十五大报告中所指的「不能笼统说是公有还是私有」。其性质得看该企业是由集体持股还是个人持股。改制后成立的村股份合作制企业，虽然有些保留部分集体股，但多数主要由农民个人或家庭的股份所构成，其当然不是集体经济组织了。
（二）在对村集体资产进行股份合作制改造的同时，把村经济合作组织更名为「股份合作社」，看似顺理成章，其实与《村民委员会组织法》等现行法的规定有冲突。
由村经济合作社转变而来的「股份合作社」应该是企业法人。作为企业法人，当然有自己的企业法人财产。这个法人财产就是原来的村集体资产。也就是说，改制后，直接支配村集体资产的是村股份合作社。如果是这样，那么村民委员会的地位又如何保证呢？第一，它不是集体资产的股东。根据《意见》精神，股东是合作社社员个人，如果设有集体股，有资格行使集体股权的是股份合作社而不是村委会。第二，村委会不是政府，没有徵税的权利，作为企业，股份合作社也没有义务向村委会缴纳甚么费税。这样，村集体资产与村民委员会的任何关系都被割断了。村委会不仅无法行使《村民委员会组织法》等现行法规定的管理本村土地和其他财产的权力，而且，其经常运转所需的经费也无法保障。这做法，与《村民委员会组织法》规定的村民委员会的地位与职能显然不相符。
村委会与村经济组织的关系不就是本来就存在了的？股份合作社不就是本来就存在的村经济组织自然转变而来的？却又从何而来冒出一个架空村委会的问题呢？
这里，问题的症结是《意见》中认定经济合作社行使村集体资产所有权，不符合实际情况，法律依据也不充分。
《意见》指出：「原村经济合作社更名为股份经济合作社，继续依法行使原村级集体资产的所有权和经营管理权。」根据这个规定，行使村集体资产所有权的，在改制前是村经济合作社，改制后是股份合作社。虽然这仅是浙江的规范性档，但关於由村委会还是村经济组织代表所有者行使集体资产所有权问题有一定的普遍性，我有必要稍作分析。
认定村经济合作社是否具有行使集体资产所有权权力的前提是村集体资产归谁所有。即村集体资产归村经济合作组织全体成员集体所有还是归全体村民集体所有。因为现在的村民与经济合作社社员是不同的概念，不仅内涵不同，外延也不一样。如《浙江省经济合作社条例》规定，年满十六周岁的农民可以参加合作社。可见，社员一般都是村民，而村民中有部分诸如未成年或其他没有参加或不能参加合作社的人，「非社员村民」的存在不是个别现象。由於我有文章对此作过的分析，这里仅简略地叙述一下我的观点：村集体资产应该属全体村民集体所有而不是村经济组织全体成员集体所有。理由是：
1、认定农村集体资产属全体经济组织成员的依据有《国务院关於加强农村集体资产管理的通知》。《通知》指出：农村集体资产「是指归乡、村集体经济组织全体成员集体所有的资产。」「集体资产是广大农民多年来辛勤劳动积累的成果。」可集体资产的主要部分是自然资源而不是劳动产品。土地山川不该算作是广大农民劳动成果吧。当然，根据历史唯心主义教科书中的人民群众创造历史的理论，认为一切财富都是劳动群众创造的。退一步讲，就算这个观点是正确的，也不能由此推出村级集体资产属经济组织成员所有，因为所谓创造财富的人民群众或劳动群众是从哲学的或形而上的角度论述的，说财富是劳动者创造的与特定的劳动者没有任何财产法上的继承关系。
2、在人民公社时期，村集体资产确实属生产大队全体社员集体所有。但那时的生产大队集社会管理、政权组织和生产单位於一体。虽然集体资产是整个村落的公共财产，但由於村落的所有居民都是公社社员，因而，在当时，不存在集体资产归村民所有还是归社员所有的问题。改革开放后，从两方面对农村人民公社进行改革：一是改变政社合一的体制，公社一级的国家政权职能由乡镇政权承担，生产大队的村社区管理职能、包括资产管理职能由村民委员会承担；二是家庭承包经营，原作为经济组织的生产经营职能主要的或基本上由农民家庭承担。对集体资产的管理以及行使集体资产所有权的，虽然有些部分用经济合作社的名义进行，但基本上还是以村民委员会为主。同时，一些未成年的村民，他们没有社员的资格，但仍然享受着诸如分配宅基地等权利。
3、虽然《村民委员会组织法》没有对村集体资产的归属直接规定，但从某些条款，可以明白无误地推出集体资产属全体村民所有。如第九条规定必须由村民会议讨论的八大事项，除最后一项不确定的「其他事项」外全是只有所有权人才有权处分的重大事项。由村民会议行使集体资产所有权不就等於表明村民集体是村集体资产的所有者。因为一项财产只能设定一个所有权主体，这就是排除了经济合作社社员集体作为所有权主体。正因为集体资产属於全体村民所有，因而，也只有村民委员会才有资格代表全体村民行使村集体资产的所有权和管理权。如《村民委员会组织法》第五条规定：村民委员会「管理本村属於农民集体所有的土地和其他财产。」
可见，村民委员会对村集体资产的职权法有明文。而《村民委员会组织法》显然要高於国务院的《通知》。正因为如此，浙江省两办《意见》把对集体资产进行股份合作制改造用「经济合作社股份合作制改革」来概括并不妥当。而改制后要想成立一个把原集体资产作为企业法人财产的企业法人，《村民委员会组织法》便是个障碍。
三
对农村集体资产股份制改造与现行法规定的冲突是显而易见的，但应该看到，这种冲突不仅有其合理的理由，而且在一定程度上是一种必然。
（一）改革开放的时期是农村股份制改造的大背景。1、我国改革的进程从某种意义上看，是伴随着突破法律限制的过程。如1978年底党的十一届三中全会确立改革开放的路线后，全国人大常委会在1979-1982年期间立了十一个法以适应新时期法制的需要，而根据当时的宪法，人大常委会是无权制定法律的8.改革开放初期，邓小平提出「不争论」。为甚么不争论？就是改革的实践在许多方面无法在传统的指导思想框架内得到合理的解释。而这些指导思想中的不少原则就由宪法规定的。所谓「不争论」，就是一些做法不符合某些「原则」也得干，只干不说。2、转型期，法律滞后。改革开放带来的快速发展、急剧转型，使得社会方方面面产生了巨大变化。立法滞后，法律不能适应实践的需要等现象简直是一种常态。如十三大提出私营经济要有一定程度和发展，十四大提出发展社会主义市场经济。尔后才有1988年承认私营经济地位和1993年引入「社会主义市场经济」的宪法修正案。从1982年宪法公布至今，已经有四个宪法修正案。所以对农村股份股份制合作制改革的考察也不应离开这个大背景。
（二）从城市化过程可以说是农村改制的小背景看：具备股份制改造的村几乎全是处於城市规模扩张的城郊、城乡混合地带，少数村落甚至处在城市的中心。由於城市化的进程，这些村一是土地被大量徵用。二是村集体资产大量转为货币形态。三是村民脱离农业生产，其中一些人处於非就业生存状态，村集体资产的收益分配和房屋出租成为一些村民收入的主要来源。城市扩张给村民带来了许多不可预见的利益，村民们首先获得的是土地出让金和作物补偿款，其次是城市建设拆迁使村民成为拥有数十万甚至上百万的房产。随着近年来经济的迅猛发展和城市建设规划的调整，城市空间在规模扩张，城郊农村不断纳入城区范围。城市功能的扩张使农村土地大幅升值，也给当地农村带来了巨大的收益。只要拥有本村村籍，无需参加劳动每年每人便可获得几千元甚至上万元收入的村不在少数。
农村社区非农化冲击着现行法律规定的村集体资产管理模式和产权制度。引发诸如人员的流动造成村民身份（具有本村村籍）难固定从而使得享受村集体资产权益主体的不确定；由於集体资产的流动性和不可控制性的增强引发一些资产的大量流失，以及村民们要求分割集体资产等等矛盾。其中一个突出的例子便是农民要求分割村级集体资产事件屡有发生：如2000年，台州市椒江区14个行政村以发放自留地款名义，平分村级集体资产的土地出让金近亿元。尽管区政府採取果断措施加以制止，但各村，或明或暗地仍在採用一些变通的方法发放土地出让金，如光是星明一个村，以人均5000元、10000万元、5000元的标准先后三次发放土地出让金共计近4000万元。
这里有一个问题，村集体组织能否可以把村集体资产分给村民个人？
村民委员会应广大村民要求，把属於全体村民的集体资产分给村民，这行为应该属财产所有者对自己的财产行使处分权的行为，一般没甚么问题。但如果这种集体资产是生产资料或属於生产资料性质的，就不能分给个人，因为宪法规定生产资料集体所有。由土地徵用款中的大部分应该是生产资料性质的资产，分给个人当然属违法行为。但违反了哪个法呢？
违反的是宪法规定的公有制原则。对这类行为，由於没有实体法和程式法相配套，难就以宪法条款直接启动司法程式。从依法行政角度来看，地方政府或政府某部门若要对各村平分集体财产的行为加以制止，只有成为适格的执法主体，同时还得有作出此类行政行为的法律依据。可无论在程式法上还是实体法上都难以找到充分的依据。总之，地方政府若放任各村私分资产可能算渎职，而若去制止，则可能算滥用职权。这仅仅是一个方面的例子，现实中，由市场经济体制与集体所有制冲突引发的问题要複杂得多。实践呼唤着符合市场经济要求和适应城市化过程的集体经济管理模式和产权制度的出现。
可以说农村股份合作制是实践逼出来的一种探索。既然是「探索」，往往是不合常态的，甚至难免有不合法的地方。
（三）现行宪法规定的集体所有制与市场经济的运行机制难以相容。可以说这是社区股份合作制最大的法律障碍。我曾把农村集体所有制经济定义为：特定村落中的作为一个整体的劳动者与生产资料的固定结合。村落的封闭性是集体所有制存在的必要条件。可在市场经济本质是开放的，要素的流动和自由组合对市场经济而言是必需的。（关於集体所有制与市场经济体制不相容问题我另文论述，这里就不展开。）
现在我们面临的问题是，一方面，社区股份合作制已经公认为解决由城市化引发出的农村集体经济中存在着的诸多问题是个「有益探索」，并积累了一些好经验，目前，正由试点地区向更大范围内推广。另一方面，依法治国，建立社会主义法治国家已经确立为治国方略；法律空白和法律滞后的情况已经发生根本性的变化，一个正在走向法治的国家不应该允许无视法律的现象存在。
虽然，我们可以呼唤应该存在的法，为改革创造一个良好的法律环境，但实际存在的法应是不可逾越的底线。实践往往有着内在的运行逻辑，当改革的实践按照自己的逻辑推进时，现行法中的某些规定，如果不是被束之高阁的话，就必将成为发展的障碍。
这是改革的困境，也是法治的尴尬。
註释
1温铁军认为：农村股份合作制首先在珠三角运行起来。上世纪90年代，香港制造业开始向珠三角转移，需要佔用大量农村土地，於是产生了一个「以土地为中心」的股份合作制。《农村股份合作制并非「千金方》文载《解放日报2004年8月23日》。
2如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》指出：「开展村级集体经济的股份合作制改革，促进集体经济发展壮大、集体资产保值增值、集体经济组织成员收入持续增长，推动农村经济社会全面、协调、可持续发展。」
3参见中国共产党七届六中全会（扩大）通过的《关於农业合作化问题的决议》。
4参见杨立新《我国物权法中的财产共有权应当包括哪些基本问题》文载吉林人民出版社《疑难民事纠纷。司法对策》第三册。而中国社会科学院法学研究所编，法律出版社出版的《法律词典》关於「公有」条目，对「公有」与「共有」的区别也有相同的解释。
5参见张五常《修宪还不是时候》原载《经济学消息报》。
6如国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的「转让」就与「出让」并列使用，土地使用权一级市场转移行为指「有偿出让」，二级市场上的转移「转让」。《土地管理法》在不同条款中使用的「转让」概念是有差别的，如第二条土地使用权可以依法转让的「转让」应该与《宪法》中使用的概念是一样的，是广义的转让；其后的「转让」，如「不得出让、转让或者出租用於非农业建设」中的「转让」则是狭义的。
7《土地管理法》第四十七条规定：徵用土地的，按照被徵用土地的原用途给予徵用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。徵用耕地的土地补偿费，为该耕地被徵用前三年平均年产值的六至十倍。徵用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被徵用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被徵用耕地的安置补助费，最高不得超过被徵用前三年平均年产值的十五倍。徵用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照徵用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
笔者认为，对那些城市化进程而出现的由於土地被徵用、农民从业非农化的村庄，进行集体资产股份制改造，对於克服旧体制的一些弊端、厘清村集体和村民以及村民与村民之间的利益关系等方面无疑是「有益的探索」。但这种改革改公有制的集体资产为村民按股共有，变村组织为股份合作制企业，已经突破了宪法和法律的界线。
浙江省台州市是长三角地区经济发展相对较快的区域之一，而椒江是台州的主城区。该区联谊村的股份制改革开始於上世纪末，是当地较早成功进行社区股份合作制改革试点的典型。尔后，随着城市化进程，该区不少村也都进行和将要进行以联谊为基本样式的对村集体资产进行股份合作制改造。本文以该区农村股份合作制改革为分析样本，对集体资产股份制改造中存在着的法律障碍作一分析，以供学界及相关部门参考。
一
对村级集体资产进行股份合作制改造或称之为社区股份合作制改革，各地的做法各有不同，形成不同模式，但其基本点则是相同的：把包括土地在内的集体资产折股量化到集体成员个人，改村集体经济组织为股份制或股份合作制企业。
（一）《中华人民共和国宪法》第六条规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《宪法》第十条规定：农村和城郊的土地，除国有的以外，属於集体所有。农村集体资产股份制改造的本质是把村集体资产量化到个人，改变了村集体资产的公有性质。
对此，有一种看法：把村集体资产改造为股份制与把村集体资产分到个人的性质根本不同，改制后的村资产作为一个整体仍然存在，并没有被分掉，因而，改制后的「集体资产」并没有改变公有性质。如当年椒江区联谊村的改制方案就把「集体资产不可分割」作为首要原则，并把全部股份分为「集体积累股」和「个人分配股」。规定这两种股份的股权均属「总公司集体所有」。个人股东只享受「收益分配权」而没有「所有权」。再如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》（以下简称《意见》）也指出：「村集体经济组织实行股份合作制改革后的所有集体资产仍为集体所有，任何组织或个人不得以任何形式平调或非法侵佔、私分。量化到人（户）的集体股权主要作为享受集体收益分配的依据。」
这两个档，一是一个村的具体操作方案，另一为指导全省的规范性档。我之所以把二者结合在一起分析，是由於，联谊村的改制在2000年进行，而《意见》出台於2005年，显然前者是试点，后者既是一个省范围内前期试点的经验总结，又是进一步推广的规范性和指导性的政策规定。把二者结合在一起不难看出，改制的设计者普遍认为股份合作制改造并没有改变集体资产公有性质，并且也尽量避免改制改变了或被指责为改变了集体资产的性质。可是，无论是《意见》还是《方案》，在关於改制中对集体资产的处理以及改革后资产性质的表达上是混乱和自相矛盾的。如《意见》规定「量化到人（户）的集体股权」属集体所有，个人或家庭持有股权「主要作为享受集体收益分配的依据」。以及联谊方案中的「所有股权属股份总公司集体所有」，「股东没有所有权」等等提法，只要稍有经济学或法学常识的人一眼便能看出是自相矛盾的。甚么叫「量化到人？」，就是把集体资产分成等额股份按各人应得的数量分配到人，这个过程就是集体资产所有权转移到个人的过程。集体股权如果量化到人了就不再是集体股权了。股权之所以是「作为收益分配的依据」，就是因为股权就是所有权，收益分配的权利所有权的权能。因而所谓「量化到人的集体股权」和「股东没有所有权」等等表述等於说「黑的白」或「此地无银三百两」，是典型的自相矛盾概念。把集体资产量化到人（户）就是改变了资产的集体所有制性质：理由如下：
1、从作为集体所有制产生历史看，集体所有制的产生主要经由互助级、初级社、高级社和人民公社这几个阶段。其划分依据就是土地等生产资料公有化的程度，其中，初级社和高级社的区别在於：在初级社，以土地入股，统一经营为特点，但由於土地等重要生产资料名义上还属农民私有，社要付给适当的报酬，所以初级社还只是「半社会主义性质」；是「由个体经济转变为社会主义集体经济的过渡形式」3.在高级社，称之为是完全社会主义性质，其主要生产资料归集体所有，其有一个不同於初级社的特徵是取消了土地报酬，实行按劳取酬。从中可推知：看一个经济组织是否属集体经济，其中一点就是看该组织对其成员的利益分配是否包含该成员对该组织的投资报酬；如果该组织基本上实行按劳取酬或至少在名义上是按劳取酬的，该组织是集体所有制的，如果该合作组织的成员要从中取得股息或分红，该组织的资产则不能算集体所有或者。关於甚么叫社会主义，当然不能沿用改革前的标准。但关於集体经济的边界，以上说法应该是成立的。
2、从学理上看，把村集体资产量化到村民个人，就是变「公有」的集体资产为村集体成员按股「共有」的财产。按法学界通说，作为财产权形式，公有与共有的差别主要是：公有的客体已经脱离个人而存在，它不能实际分割而为个人所有，也不能由个人按一定份额享有财产权利，在法律上，任何个人都不能成为公有财产的权利主体。而共有财产是由两个或两个以上的民事主体构成，其可以分割，也可以按份所有——不仅经过分割而成为个人所有，而且在共有关系存续时，就可以按份享有权利，承担义务4.
3、如果说以上分析仅是学理解释，而学理解释属「无权解释」，以此为据不充分的话，那么，从现行法的角度上看：首先，股东就是所有者，股权就代表所有权不仅是常识，更是如《公司法》等有明文规定，「股东没有所有权」和「量化到人的集体股权仍然属集体所有」的提法不仅违背常识，更在法理上讲不通。其次，虽然浙江两办的《意见》和联谊村的改制方案都规定集体资产不可分割，但改制后资产的「不可分割」已非改制前资产的「不可分割」。我们说村集体资产之所以不可平分给个人是由於这种集体资产一是作为生产资料、二是公有性质这两点所决定，而集体生产资料的公有性质是由宪法规定的。村集体是村集体资产的所有者，所有权人对自己所有的资产当然具有处分权，但这种处分不能违反法律的禁止性规定，因而村集体也无权分割作为生产资料的村集体资产。而改制后，如联谊的组织形式叫「股份总公司」，各地更多的叫股份合作社，基本上是企业法人。作为企业法人，当然得受《公司法》等法律的规范。根据现行法，这时的村集体资产，已经成了由股东投资成的企业法人财产。作为企业法人财产当然也不能随便分割，一是不能因少数股东要求分割便分割，因为按《公司法》，股东不能随便抽回投资；二是公司章程可以规定「不可分割」。但说到底，股东有权可以通过一定的形式行使资产的处分权，比如由股东会或股东大会制定章程并规定「集体资产」（如果还称之为集体资产）不可分割，但也有权修改这种规定，甚至有权分割财产，（只是不能分割真正属於集体所有的集体股）这是所有者的权利，这里没有任何法律障碍。
显然，改革后的村资产已经不是公有制的集体资产了。
（二）《宪法》在规定土地公有的同时，也指出「土地使用权可以依照法律的规定转让」。与此相配套的实体法《土地管理法》第二条规定：「土地使用权可以依法转让」。土地使用权是一种用益物权能。虽然个人不能成为集体所有权的主体，集体所有权的权能是可以转移由个人来行使的。土地使用权同样如此。由此，能否给出这样的解释：农村集体资产主要的和基本上由土地构成或由土地派生而来，既然土地不能转让而土地使用权可转移，那么，把作为所有权的集体土地作为公有制的集体资产留给集体而把作为所有权权能的土地使用权分给村民不就顺理成章了？由此再推出把村集体资产量化给村民个人也就不存在与集体资产公有制性质的冲突问题了。而有关法律规定及学界有关土地使用权问题上的学理探讨，确实有给人们以通过土地使用权转移的方式来消解股份合作制改革与集体所有制冲突的困境的想像空间：如《土地承包法》就把「赋予农民长期而有保障的土地使用权」写进第一条并作为立法的一个目的；该法还规定：任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农民依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品（第五条、第十六条）。可见，农民对承包地的权利，如杜润生认为的，除了抵押权外，几乎囊括了全部所有权的权能。不少学者也曾主张，农民个人虽不能拥有土地所有权，但可以并应该通过长期承包、扩大对承包权的解释等方法来淡化所有权、强化农民对土地的实际权利。如张五常先生用「产权与所有权无关」的理论来解释农民的土地承包权等等5.
但笔者认为，在现行的法律框架内，村集体资产股份合作制改造与村集体资产所有制冲突的困境是无法通过集体土地使用权的转让来消解。因为：
1、作为公有的集体资产是不能分到个人、由个人拥有所有权。村集体资产无论是作为土地形式还是作为货币等其他任何形式，只要作为生产资料都不能分给个人或量化到个人。若分给个人了，集体资产就不存在了；若量化给个人，集体所有的性质就改变了，作为公有性质的集体资产同样不存在了。因此，集体土地使用权可以转让，与村集体资产能否分到个人并不相关。
2、虽然土地使用权可以依法转移到农民个人，但首先、集体土地使用权无论从那个角度看都不能入市进行交易。《宪法》规定的土地使用权转让是「依照法律」进行的，这就决定了土地使用权的转让不同于普通物的转让。这里「转让」的含义，应该是作广义理解，即应包括有偿出让和其他转移6.有关土地使用权有偿出让行为，由《城市房地产管理法》规范。该法第八条规定：「城市规划区内的集体所有的土地，经依法徵用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。」那么，城市规划区以外的土地能否有偿出让呢？《土地管理法》第六十三条规定：「农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用於非农业建设」。至於能否有偿出让用於非「非农建设」呢？现行法没有规定，没规定就不能出让，土地使用权的转让不适用「非禁即可」原则。总之，集体所有的土地的使用权是不能进入市场的；再如《城市房地产管理法》第七条规定：「土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用金的行为。」可见，这里出让的主体只能是「国家」，无论是村集体或者村集体成员，都不能成为出让土地使用权的主体。其他方面的关於土地使用权的转移，《土地承包法》虽然规定了土地承包经营权及承包人依法享有承包地使用、收益和经营权的流转的权利（第十六条）。并规定了承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产（第四十二条）。但该法同时又对承包权及承包经营权的流转作了限制：承包方不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途（第三十三条）。其次、由於集体土地使用权是无法入市交易，因而不存在集体土地使用权的价格或出让金。上面提到的，虽然国家徵用农村集体土地要付补偿费用，但这补偿费用远低於国有土地使用权的出让金，严重背离了市场价格7.第三，既然土地使用权没有价格，作为以土地为主要构成的村集体资产当然是不能用货币作为价值尺度来衡量了，这样，严格意义上的集体资产量化就无法进行。因为，对村集体资产的评估，不计入土地使用权当然无任何准确性可言，而按市价计入土地使用权，又无法律依据。可以说，如果严格按照法律程式操作，至多只是确定各人在村集体资产中所佔的比例而不应该有所谓的「量化」现在，在进行股份合作制改造时，村集体资产之所以能「量化」，是评估机构把村土地使用权能够进入市场作为前提的，而这样是没有法律依据的，其实就是一种违法行为。
可见，虽然集体土地可以确定给农民使用，但按照现行法律，土地使用权上市出让或转让跟农民无关。
（三）如果说，对村集体资产进行股份合作制改造是改变村集体资产公有性质，那么如何理解党的十五大报告指出的「公有制实现形式可以而且应当多样化」及十六大三中全会提出的「股份制是公有制主要实现形式」呢？
说股份合作制改变了农村集体公有制性质的观点与实现形式之说并不矛盾。有关股份制的性质，十五大报告曾有论述：「不能笼统说股份制是公有还是私有，关键是看控股权掌握在谁手中。国家和集体控股，具有明显的公有性——」「公有制经济——还包括混合所有制经济中的国有成份和集体成份。」从所有权上看，股份制属於「共有」的财产形态，共有财产是由两个或两个以上的权利主体所组成，共有财产是公有还是私有性质则是由权利主体的性质所决定，如果权利主体是公有的，这股份制当然也属公有性质，权利主体是私有的，股份制当然也是私有的，权利主体是公私混合的，股份制也是混合所有制性质的。所谓公有制实现形式多样化指的是公有经济除了独资以外还可以採取控股、参股、合资、承包、租赁等等经营方式和组织形式。农村社区这种把集体资产量化到个人的股份制，如果其中的集体股不佔有多数，其性质当然是私有的。若公有制经济採用消灭公有性质作为自己的实现形式，不就自相矛盾了？那不能称之为「实现形式」，只能叫改变性质。那么，针对这一点，是否可以说那种保留适当的集体股比例就不会改变股份制公有性质了呢？如果集体股佔的比重达到「控股权」的程度，不就「具有明显公有性」了？确实，较早开始股份股份制的村都保留了一定比例的集体股，联谊村2000年成立社区股份制的「股份公司」时，保留的集体积累股是25%；但从今天的观点看，这是改革不彻底的表现。近年来进入股份合作制改革的村一般都再也不保留较大比例的集体股。如2003年完成改革的东方红村的「集体积累股」只佔全部股份的9%；而星明村等村则不设集体股。中共台州市委、台州市人民政府2002年10月下发的《关於在三区和市县城区开展撤村建居工作的若干意见》（试行）就指出：根据台州市实际，不再设立集体股，只设立个人股和农龄股，以实际集体资产改革一步到位。但如设集体股的，则对非集体股部分的量化还是属化公有为非公有。而且，就整体而言，相比较，集体股往往只佔很小的比例，在一个由特定的小范围群体持股的情况下，极少有集体股达到控股地步。所以，设不设集体股，都是改变了集体资产的公有性质。
二
农村集体资产股份合作制改革的另一个特点是改制后，把经济合作组织更名为股份合作社。如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》规定：「村经济合作社股份合作制改革，是以行政村为单位，对原有村经济合作社进行股份合作制改造，原村经济合作社更名为股份经济合作社，继续依法行使原村级集体资产的所有权和经营管理权。」
把村经济合作社改为股份合作社不仅是浙江股份合作制改革的做法，在珠三角和长三角地区是一种普遍现象。这做法同样存在着与宪法和法律的规定不相符的困境。
（一）如《宪法》第八条规定：「农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。」
改村经济合作组织为股份合作企业就改变了合作经济的集体所有性质。《宪法》规定各种形式的合作经济，历经修正，最后是根据1999年修正案修正的，与修正前相比，只是掉了「农村人民公社、农业生产合作社」。1982年至今，我国社会，特别是经济领域已经发生了巨大的变化，可以说，《宪法》所指的各种形式的合作经济都是集体所有制经济可能与实际情况不相符。但我这里分析的仅仅是股份合作制与现行法有无不相符的地方，至於法律规定是否合理暂且不论。改制后的股份合作制企业是何种所有制性质的呢？农业部1990年公布的《农民股份合作企业暂行规定》中，认定农民股份合作经济是「劳动群众集体所有制经济」。这种认定肯定是立不住脚的。其实，关於股份合作制企业的所有制性质，同样应该适用党的十五大报告中所指的「不能笼统说是公有还是私有」。其性质得看该企业是由集体持股还是个人持股。改制后成立的村股份合作制企业，虽然有些保留部分集体股，但多数主要由农民个人或家庭的股份所构成，其当然不是集体经济组织了。
（二）在对村集体资产进行股份合作制改造的同时，把村经济合作组织更名为「股份合作社」，看似顺理成章，其实与《村民委员会组织法》等现行法的规定有冲突。
由村经济合作社转变而来的「股份合作社」应该是企业法人。作为企业法人，当然有自己的企业法人财产。这个法人财产就是原来的村集体资产。也就是说，改制后，直接支配村集体资产的是村股份合作社。如果是这样，那么村民委员会的地位又如何保证呢？第一，它不是集体资产的股东。根据《意见》精神，股东是合作社社员个人，如果设有集体股，有资格行使集体股权的是股份合作社而不是村委会。第二，村委会不是政府，没有徵税的权利，作为企业，股份合作社也没有义务向村委会缴纳甚么费税。这样，村集体资产与村民委员会的任何关系都被割断了。村委会不仅无法行使《村民委员会组织法》等现行法规定的管理本村土地和其他财产的权力，而且，其经常运转所需的经费也无法保障。这做法，与《村民委员会组织法》规定的村民委员会的地位与职能显然不相符。
村委会与村经济组织的关系不就是本来就存在了的？股份合作社不就是本来就存在的村经济组织自然转变而来的？却又从何而来冒出一个架空村委会的问题呢？
这里，问题的症结是《意见》中认定经济合作社行使村集体资产所有权，不符合实际情况，法律依据也不充分。
《意见》指出：「原村经济合作社更名为股份经济合作社，继续依法行使原村级集体资产的所有权和经营管理权。」根据这个规定，行使村集体资产所有权的，在改制前是村经济合作社，改制后是股份合作社。虽然这仅是浙江的规范性档，但关於由村委会还是村经济组织代表所有者行使集体资产所有权问题有一定的普遍性，我有必要稍作分析。
认定村经济合作社是否具有行使集体资产所有权权力的前提是村集体资产归谁所有。即村集体资产归村经济合作组织全体成员集体所有还是归全体村民集体所有。因为现在的村民与经济合作社社员是不同的概念，不仅内涵不同，外延也不一样。如《浙江省经济合作社条例》规定，年满十六周岁的农民可以参加合作社。可见，社员一般都是村民，而村民中有部分诸如未成年或其他没有参加或不能参加合作社的人，「非社员村民」的存在不是个别现象。由於我有文章对此作过的分析，这里仅简略地叙述一下我的观点：村集体资产应该属全体村民集体所有而不是村经济组织全体成员集体所有。理由是：
1、认定农村集体资产属全体经济组织成员的依据有《国务院关於加强农村集体资产管理的通知》。《通知》指出：农村集体资产「是指归乡、村集体经济组织全体成员集体所有的资产。」「集体资产是广大农民多年来辛勤劳动积累的成果。」可集体资产的主要部分是自然资源而不是劳动产品。土地山川不该算作是广大农民劳动成果吧。当然，根据历史唯心主义教科书中的人民群众创造历史的理论，认为一切财富都是劳动群众创造的。退一步讲，就算这个观点是正确的，也不能由此推出村级集体资产属经济组织成员所有，因为所谓创造财富的人民群众或劳动群众是从哲学的或形而上的角度论述的，说财富是劳动者创造的与特定的劳动者没有任何财产法上的继承关系。
2、在人民公社时期，村集体资产确实属生产大队全体社员集体所有。但那时的生产大队集社会管理、政权组织和生产单位於一体。虽然集体资产是整个村落的公共财产，但由於村落的所有居民都是公社社员，因而，在当时，不存在集体资产归村民所有还是归社员所有的问题。改革开放后，从两方面对农村人民公社进行改革：一是改变政社合一的体制，公社一级的国家政权职能由乡镇政权承担，生产大队的村社区管理职能、包括资产管理职能由村民委员会承担；二是家庭承包经营，原作为经济组织的生产经营职能主要的或基本上由农民家庭承担。对集体资产的管理以及行使集体资产所有权的，虽然有些部分用经济合作社的名义进行，但基本上还是以村民委员会为主。同时，一些未成年的村民，他们没有社员的资格，但仍然享受着诸如分配宅基地等权利。
3、虽然《村民委员会组织法》没有对村集体资产的归属直接规定，但从某些条款，可以明白无误地推出集体资产属全体村民所有。如第九条规定必须由村民会议讨论的八大事项，除最后一项不确定的「其他事项」外全是只有所有权人才有权处分的重大事项。由村民会议行使集体资产所有权不就等於表明村民集体是村集体资产的所有者。因为一项财产只能设定一个所有权主体，这就是排除了经济合作社社员集体作为所有权主体。正因为集体资产属於全体村民所有，因而，也只有村民委员会才有资格代表全体村民行使村集体资产的所有权和管理权。如《村民委员会组织法》第五条规定：村民委员会「管理本村属於农民集体所有的土地和其他财产。」
可见，村民委员会对村集体资产的职权法有明文。而《村民委员会组织法》显然要高於国务院的《通知》。正因为如此，浙江省两办《意见》把对集体资产进行股份合作制改造用「经济合作社股份合作制改革」来概括并不妥当。而改制后要想成立一个把原集体资产作为企业法人财产的企业法人，《村民委员会组织法》便是个障碍。
三
对农村集体资产股份制改造与现行法规定的冲突是显而易见的，但应该看到，这种冲突不仅有其合理的理由，而且在一定程度上是一种必然。
（一）改革开放的时期是农村股份制改造的大背景。1、我国改革的进程从某种意义上看，是伴随着突破法律限制的过程。如1978年底党的十一届三中全会确立改革开放的路线后，全国人大常委会在1979-1982年期间立了十一个法以适应新时期法制的需要，而根据当时的宪法，人大常委会是无权制定法律的8.改革开放初期，邓小平提出「不争论」。为甚么不争论？就是改革的实践在许多方面无法在传统的指导思想框架内得到合理的解释。而这些指导思想中的不少原则就由宪法规定的。所谓「不争论」，就是一些做法不符合某些「原则」也得干，只干不说。2、转型期，法律滞后。改革开放带来的快速发展、急剧转型，使得社会方方面面产生了巨大变化。立法滞后，法律不能适应实践的需要等现象简直是一种常态。如十三大提出私营经济要有一定程度和发展，十四大提出发展社会主义市场经济。尔后才有1988年承认私营经济地位和1993年引入「社会主义市场经济」的宪法修正案。从1982年宪法公布至今，已经有四个宪法修正案。所以对农村股份股份制合作制改革的考察也不应离开这个大背景。
（二）从城市化过程可以说是农村改制的小背景看：具备股份制改造的村几乎全是处於城市规模扩张的城郊、城乡混合地带，少数村落甚至处在城市的中心。由於城市化的进程，这些村一是土地被大量徵用。二是村集体资产大量转为货币形态。三是村民脱离农业生产，其中一些人处於非就业生存状态，村集体资产的收益分配和房屋出租成为一些村民收入的主要来源。城市扩张给村民带来了许多不可预见的利益，村民们首先获得的是土地出让金和作物补偿款，其次是城市建设拆迁使村民成为拥有数十万甚至上百万的房产。随着近年来经济的迅猛发展和城市建设规划的调整，城市空间在规模扩张，城郊农村不断纳入城区范围。城市功能的扩张使农村土地大幅升值，也给当地农村带来了巨大的收益。只要拥有本村村籍，无需参加劳动每年每人便可获得几千元甚至上万元收入的村不在少数。
农村社区非农化冲击着现行法律规定的村集体资产管理模式和产权制度。引发诸如人员的流动造成村民身份（具有本村村籍）难固定从而使得享受村集体资产权益主体的不确定；由於集体资产的流动性和不可控制性的增强引发一些资产的大量流失，以及村民们要求分割集体资产等等矛盾。其中一个突出的例子便是农民要求分割村级集体资产事件屡有发生：如2000年，台州市椒江区14个行政村以发放自留地款名义，平分村级集体资产的土地出让金近亿元。尽管区政府採取果断措施加以制止，但各村，或明或暗地仍在採用一些变通的方法发放土地出让金，如光是星明一个村，以人均5000元、10000万元、5000元的标准先后三次发放土地出让金共计近4000万元。
这里有一个问题，村集体组织能否可以把村集体资产分给村民个人？
村民委员会应广大村民要求，把属於全体村民的集体资产分给村民，这行为应该属财产所有者对自己的财产行使处分权的行为，一般没甚么问题。但如果这种集体资产是生产资料或属於生产资料性质的，就不能分给个人，因为宪法规定生产资料集体所有。由土地徵用款中的大部分应该是生产资料性质的资产，分给个人当然属违法行为。但违反了哪个法呢？
违反的是宪法规定的公有制原则。对这类行为，由於没有实体法和程式法相配套，难就以宪法条款直接启动司法程式。从依法行政角度来看，地方政府或政府某部门若要对各村平分集体财产的行为加以制止，只有成为适格的执法主体，同时还得有作出此类行政行为的法律依据。可无论在程式法上还是实体法上都难以找到充分的依据。总之，地方政府若放任各村私分资产可能算渎职，而若去制止，则可能算滥用职权。这仅仅是一个方面的例子，现实中，由市场经济体制与集体所有制冲突引发的问题要複杂得多。实践呼唤着符合市场经济要求和适应城市化过程的集体经济管理模式和产权制度的出现。
可以说农村股份合作制是实践逼出来的一种探索。既然是「探索」，往往是不合常态的，甚至难免有不合法的地方。
（三）现行宪法规定的集体所有制与市场经济的运行机制难以相容。可以说这是社区股份合作制最大的法律障碍。我曾把农村集体所有制经济定义为：特定村落中的作为一个整体的劳动者与生产资料的固定结合。村落的封闭性是集体所有制存在的必要条件。可在市场经济本质是开放的，要素的流动和自由组合对市场经济而言是必需的。（关於集体所有制与市场经济体制不相容问题我另文论述，这里就不展开。）
现在我们面临的问题是，一方面，社区股份合作制已经公认为解决由城市化引发出的农村集体经济中存在着的诸多问题是个「有益探索」，并积累了一些好经验，目前，正由试点地区向更大范围内推广。另一方面，依法治国，建立社会主义法治国家已经确立为治国方略；法律空白和法律滞后的情况已经发生根本性的变化，一个正在走向法治的国家不应该允许无视法律的现象存在。
虽然，我们可以呼唤应该存在的法，为改革创造一个良好的法律环境，但实际存在的法应是不可逾越的底线。实践往往有着内在的运行逻辑，当改革的实践按照自己的逻辑推进时，现行法中的某些规定，如果不是被束之高阁的话，就必将成为发展的障碍。
这是改革的困境，也是法治的尴尬。
註释
1温铁军认为：农村股份合作制首先在珠三角运行起来。上世纪90年代，香港制造业开始向珠三角转移，需要佔用大量农村土地，於是产生了一个「以土地为中心」的股份合作制。《农村股份合作制并非「千金方》文载《解放日报2004年8月23日》。
2如《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关於全省农村经济合作社股份合作制改革的意见》指出：「开展村级集体经济的股份合作制改革，促进集体经济发展壮大、集体资产保值增值、集体经济组织成员收入持续增长，推动农村经济社会全面、协调、可持续发展。」
3参见中国共产党七届六中全会（扩大）通过的《关於农业合作化问题的决议》。
4参见杨立新《我国物权法中的财产共有权应当包括哪些基本问题》文载吉林人民出版社《疑难民事纠纷。司法对策》第三册。而中国社会科学院法学研究所编，法律出版社出版的《法律词典》关於「公有」条目，对「公有」与「共有」的区别也有相同的解释。
5参见张五常《修宪还不是时候》原载《经济学消息报》。
6如国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的「转让」就与「出让」并列使用，土地使用权一级市场转移行为指「有偿出让」，二级市场上的转移「转让」。《土地管理法》在不同条款中使用的「转让」概念是有差别的，如第二条土地使用权可以依法转让的「转让」应该与《宪法》中使用的概念是一样的，是广义的转让；其后的「转让」，如「不得出让、转让或者出租用於非农业建设」中的「转让」则是狭义的。
7《土地管理法》第四十七条规定：徵用土地的，按照被徵用土地的原用途给予徵用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。徵用耕地的土地补偿费，为该耕地被徵用前三年平均年产值的六至十倍。徵用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被徵用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被徵用耕地的安置补助费，最高不得超过被徵用前三年平均年产值的十五倍。徵用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照徵用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
